Sposoby zawierania umów o zamówienia publiczne do 14 tys. euro

W praktyce zamówień publicznych do 14 tys. euro kwestią wymagającą rozstrzygnięcia przez każdego zamawiającego jest więc wypracowanie określonych metod zawierania umów. Podejmowane w tym obszarze ustalenia mają często charakter przypadkowych decyzji.

Metoda zawarcia umowy lub − innymi słowy − tryb albo sposób zawarcia umowy stanowi istotny z punktu widzenia praktyki opis czynności, których zwieńczeniem jest kontrakt. Przy organizacji procesu udzielania zamówień publicznych do 14 tys. euro należy dostrzec dwa główne aspekty: opis czynności techniczno-organizacyjnych i określenie momentu powstania zobowiązania.

W zamówieniach bagatelnych, czyli o wartości nieprzekraczającej 14 tys. euro (inaczej niż w zamówieniach publicznych o wartości przekraczającej 14 tys. euro) ustawodawca nie narzuca określonego katalogu trybów, a także nie reguluje szczegółowo czynności zamawiającego. Ów brak rodzi pytanie o to, czym zapełnić tę − kłopotliwą nierzadko w praktyce – lukę.

Wyłączenie stosowania przepisów pzp w zakresie zamówień bagatelnych oznacza w istocie zbliżenie do jednej z generalnych zasad prawa zobowiązań − zasady swobody umów. Wynikający z pzp obowiązek wykorzystania określonego sposobu zawarcia umowy w zamówieniach przekraczających 14 tys. euro służy ochronie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zapewnieniu uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy przejrzystości działań zamawiającego, ale równocześnie stanowi wyraz ograniczenia swobody kontraktowania. W przypadku zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 tys. euro, zwolnienie ze stosowania przepisów pzp oznacza z kolei poszerzenie swobody zamawiającego w zakresie wyboru sposobu zawarcia umowy. Podmiot udzielający zamówienie publiczne nie jest zobowiązany do zawarcia umowy na dostawę, usługę lub robotę budowlaną jedynie w konkretnych, określonych przepisami sytuacjach.

Wprawdzie obowiązujące przepisy nie narzucają zamkniętego katalogu sposobów zawierania umów, jednak postanowienia kodeksu cywilnego oraz praktyka prawna wskazują na istnienie w tym obszarze określonych modeli, do których należą:

  1. zawarcie umowy przez złożenie oferty i jej przyjęcie, czyli model ofertowy,

  2. zawarcie umowy w drodze negocjacji, czyli model negocjacyjny,

  3. zawarcie umowy w drodze przetargu.

Warto na marginesie przypomnieć, iż wskazane wyżej trzy sposoby zawierania umów stanowią ogólny schemat, na którym oparte są także poszczególne tryby zamówień publicznych przewidziane w pzp. Tryb zapytania o cenę przyporządkujemy metodzie zawarcia umowy przez złożenie oferty i jej przyjęcie (art. 66-70 k.c.), natomiast tryb negocjacji z ogłoszeniem i bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego i zamówienia z wolnej ręki − negocjacjom, o których mowa w art. 72-721 k.c. Tryb przetargu nieograniczonego i ograniczonego stanowi rozwinięcie zapisów kodeksu cywilnego dotyczących przetargu (art. 701-705 k.c.).

Rys. 1 Sposoby zawarcia umów w kodeksie cywilnym

Model ofertowy

Złożenie oferty i jej przyjęcie jest jednym z podstawowych i często wykorzystywanych w praktyce handlowej sposobów zawarcia umowy. W jednostkach sektora finansów publicznych również korzysta się z tego sposobu zawierania umów przy dokonywaniu zakupów. Zakup określonego dobra przez zamawiającego poprzez wybór gotowej oferty ma miejsce np. w bieżących zakupach „z półki” albo przez skorzystanie z oferty skierowanej wprost do jednostki. Z takimi sytuacjami będziemy więc mieli do czynienia chociażby podczas wizyty w sklepie albo gdy nabywamy usługę lub towar, odpowiadając na konkretną, gotową ofertę, złożoną przez kontrahenta (np. na przysłaną faksem ofertę przeprowadzenia szkolenia).

Omawiany tu model zawarcia umowy obejmuje dwa elementy:

  1. czynność złożenia oferty,

  2. czynność oświadczenia o przyjęciu oferty.

Rys. 2 Elementy sposobu zawarcia umowy

Istotą modelu ofertowego jest istnienie oferty, którą należy rozumieć jako oświadczenie woli wyrażające stanowczą decyzję zawarcia umowy o określonej treści. Złożenie oferty powoduje szereg konsekwencji, wśród których najistotniejsze to stan związania oferenta ofertą i – w związku z tym – istnienie uprawnienia do przyjęcia oferty przez jej adresata (oblata). W praktyce trudności rodzić może jednak odróżnienie oferty od innych, niezobowiązujących propozycji zawarcia umowy.

Przykład:

W odpowiedzi na zapytanie ofertowe dostawca urządzeń biurowych przesłał faksem informacje o dostępnym asortymencie oraz aktualnych cenach. Po złożeniu przez pracownika jednostki zamówienia dostawca odmówił jego realizacji, tłumacząc, iż po przekazaniu informacji handlowej zapasy urządzenia w magazynie wyczerpały się.

Należy również pamiętać, iż złożenie oferty jest jednoznacznym oświadczeniem woli, zawierającym istotne postanowienia umowy, która ma zostać zawarta. Oznacza to, że wykorzystanie konstrukcji „oferty i jej przyjęcia” jako sposobu zawarcia umowy możliwe jest dopiero wówczas, gdy oferent na tyle precyzyjnie określi prawa i obowiązki mające wynikać z przyszłej umowy, że oblat może przyjąć ofertę prostą czynnością akceptującą (np. poinformowaniem o przyjęciu oferty). W przypadku braku takich walorów oferty oświadczenie podmiotu należy traktować jedynie jako informację o przedmiocie sprzedaży czy o świadczonych usługach.

Oferta – oświadczenie woli zawierające stanowczą propozycję zawarcia jakiejkolwiek umowy, które określa co najmniej konieczne (istotne) elementy jej treści. Oferent − podmiot składający ofertę. Oblat − podmiot, któremu składana jest oferta.

[Przyjęcie oferty]

Oferta może zostać przyjęta lub nie. Przyjęcie oferty oznacza akceptację umowy na warunkach określonych w treści oferty (tzw. zasada lustrzanego odbicia). Model ofertowy, choć daje zamawiającemu istotne korzyści, rodzi jednocześnie ważkie konsekwencje dla zamawiającego przyjmującego ofertę. Udzielający zamówienia musi być świadomy tego, że samo przyjęcie oferty skutkuje zobowiązaniem do przyjęcia świadczenia zgodnego z umową i do wynagrodzenia wykonawcy. Oświadczenie oblata o przyjęciu oferty nie wymaga zachowania szczególnej formy. Może być złożone w dowolny sposób, który umożliwia oferentowi zapoznanie się z jego treścią.

[Przyjęcie oferty z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia]

Przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści traktuje się − co do zasady − jako nową ofertę. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia np. wówczas, gdy w odpowiedzi na złożoną ofertę przeprowadzenia szkolenia w określonym dniu i miejscu zamawiający, akceptując propozycję tematyki szkolenia, zażąda zmiany miejsca i ceny usługi. Jednak jeśli zastrzeżenie zmian lub uzupełnień nie wpłynie w sposób znaczący na treść oferty, oświadczenie oblata należy traktować jako przyjęcie oferty, skutkujące zawarciem umowy z zastrzeżeniami zawartymi w odpowiedzi na ofertę. Reguły powyższej nie stosuje się w przypadkach, gdy w treści oferty wskazano, że może ona być przyjęta jedynie bez zastrzeżeń, gdy oferent niezwłocznie sprzeciwił się włączeniu zastrzeżeń do umowy albo gdy druga strona uzależniła przyjęcie oferty od zgody oferenta na włączenie zastrzeżeń do umowy, a zgody tej niezwłocznie nie otrzymała.

[Inicjatywa zamawiającego]

Udzielenie zamówienia w modelu „złożenie oferty i jej przyjęcie” nie wyklucza inicjatywy zamawiającego, który jako pierwszy może zwrócić się do kontrahenta z propozycją zawarcia umowy. Złożenie oferty („wywołanej”) przez potencjalnego wykonawcę poprzedzone jest wówczas wystosowaniem przez zamawiającego odpowiedniego zaproszenia. Zaproszenia do składania ofert lub tzw. zapytania ofertowego nie należy jednak traktować jako oferty zamawiającego. Zamawiający, który zwraca się do potencjalnych wykonawców z prośbą o udzielenie informacji o warunkach świadczonych przez nich usług czy o cenie lub rodzaju dostawy, sam nie składa oferty, lecz jedynie zaprasza do jej złożenia (względnie − do negocjacji).

Negocjacje

Negocjacje to wzajemne ustalenia co do treści przyszłej umowy. Strony przystępujące do negocjacji, inaczej niż w systemie ofertowym, nie określają jednostronnie i definitywne swoich zobowiązań, lecz ustalają je w drodze wzajemnych rokowań. Dopiero z chwilą dojścia do porozumienia we wszystkich kwestiach będących przedmiotem negocjacji − zostaje zawarta umowa. W praktyce będzie to najczęściej moment wyrażenia przez strony zgody na wspólnie wypracowany projekt umowy lub udzielenie przez zamawiającego zlecenia na warunkach ustalonych w trakcie negocjacji.

Różnice między systemem ofertowym a negocjacjami dotyczą w szczególności charakteru prawnego składanych propozycji zawarcia umowy oraz zakresu zastosowania systemu ofertowego i negocjacji.

W toku negocjacji, inaczej niż w modelu ofertowym, obowiązki stron nie są ostro wyróżnione. W trakcie negocjacji strony nie składają wiążących oświadczeń woli, lecz jedynie deklarują dyspozycje zawarcia umowy na określonych warunkach. Nawet jeśli treść pertraktacji albo stanowiska stron (lub jednej strony) zostaną spisane, nie będą one stanowić oferty.

Różnica pomiędzy systemem ofertowym a negocjacjami tkwi również w praktycznym zastosowaniu obu trybów. Pierwszy, co zrozumiałe, dotyczyć będzie zamówień publicznych, w których zakres świadczenia wykonawcy jest z góry określony. Natomiast system negocjacyjny sprawdza się w zamówieniach złożonych lub o dużej wartości. Niewątpliwe znaczenie dla zastosowania trybu ofertowego w zamówieniach publicznych ma pozycja zamawiającego, który występuje zwykle w roli kontrahenta silniejszego – dyktującego warunki sprzedaży.

Oczywiście wybór negocjacji nie odbiera stronom prawa do zmiany sposobu zawarcia umowy. W praktyce w toku negocjacji nierzadko wykorzystywana jest konstrukcja oferty i jej przyjęcia, w której po zakończonych negocjacjach strona składa ofertę o treści ustalonej w trakcie negocjacji, a zamawiający ofertę przyjmuje. Wówczas oferta stanowi dokument potwierdzający treść poczynionych ustaleń i jako taka jest przyjmowana.

W powszechnej praktyce handlowej, w tym w praktyce zamówień publicznych, dopuszcza się również możliwość negocjacji treści ofert już złożonych. W takim przypadku umowa, a więc udzielenie zamówienia, zaistnieje albo w momencie przyjęcia oferty (jeśli nie podjęto negocjacji), albo dopiero po zakończeniu negocjacji i uzgodnieniu stanowisk stron (np. w chwili podpisania umowy). W tym przypadku jednak inicjatywa podjęcia negocjacji z oferentem leży po stronie oblata. Innymi słowy − oferent nie może jednostronnie wycofać się z wybranego złożeniem oferty trybu zawarcia umowy. Jako związany ofertą pozostaje w oczekiwaniu na jej przyjęcie albo na propozycję podjęcia negocjacji.

Problem dotyczący zastosowania negocjacji w sektorze publicznym wynika z oceny – jak użyteczny jest ten sposób zawierania umów dla realizacji i ochrony interesu publicznego. Nie bez znaczenia pozostają obawy przed nadużyciami, do jakich doprowadzić może niewłaściwe korzystanie ze swobody układania się, jaką dają negocjacje. Znamienne jest przy tym, iż negocjacje, jak pokazuje praktyka, stanowią rzadko deklarowany sposób zawierania umów o zamówienia publiczne do 14 tys. euro. Postanowienia właściwych regulaminów czy instrukcji opisują czynności zamawiającego zazwyczaj jako wybór najkorzystniejszej spośród złożonych ofert, nie wspominając o możliwości prowadzenia negocjacji. Zdaje się, iż powodem tak hermetycznych zapisów w regulaminach zamówień publicznych do 14 tys. euro jest nieuzasadniona obawa przed uznaniem, iż negocjacje z potencjalnymi wykonawcami naruszą podstawowe zasady zamówień publicznych, w tym – wspominane już – zasadę uczciwej konkurencji czy zasadę równego traktowania wykonawców. Tymczasem – zakładając dobrą wolę reprezentantów zamawiającego – przestrzeń negocjacji może być wykorzystana do uzyskania oszczędności dla finansów publicznych i do pełniejszej realizacji zasady efektywności dokonywanych wydatków. Negocjacjom nie musi też wcale towarzyszyć naruszenie zasad równego traktowania potencjalnych wykonawców. Zamawiający powinien zadbać o to, by rozmowy prowadzone były z poszanowaniem dobrych obyczajów, bez stosowania praktyk obstrukcyjnych, takich jak przedstawianie fałszywych okoliczności, podstępne wprowadzanie w błąd, celowe przedłużanie negocjacji bądź ich prowadzenie bez zamiaru zawarcia umowy.

Warto także przypomnieć, iż negocjacje – jako sposób zawarcia umowy – stanowią element konstytuujący większość trybów opisanych w pzp. Na nich oparty jest tryb negocjacji z ogłoszeniem, tryb negocjacji bez ogłoszenia, a także dialog konkurencyjny i zamówienie z wolnej ręki. Obecność negocjacji w większości trybów należy odczytać jako pełną legitymizację tego sposobu zawierania umów, który rodzi zobowiązania do zapłaty ze środków publicznych.

Przetarg

[Cechy przetargu]

Kolejnym sposobem zawarcia umowy mającym zastosowania w zamówieniach publicznych do 14 tys. euro – obok konstrukcji oferty i jej przyjęcia oraz negocjacji – jest przetarg. Podstawowe regulacje prawne dotyczące przetargu znajdują się w art. 701-704 kodeksu cywilnego.

Przetarg można określić jako ciąg uporządkowanych czynności (technicznych i prawnych), których celem jest wybór właściwego kontrahenta przyszłej umowy przez zaproszenie do składania ofert. Cechą przetargu jest to, że zakłada on uczestnictwo więcej niż jednego podmiotu po stronie oferentów (tzw. reflektantów). Można nawet powiedzieć, iż przetarg jest zdarzeniem, w którym z definicji uczestniczy wiele podmiotów. Tym też różni się od negocjacji, prowadzonych równolegle z kilkoma kontrahentami, czy od zaproszenia do składania ofert, skierowanego do kilku wykonawców. W negocjacjach i modelu ofertowym treść i przebieg ustaleń dokonywanych pomiędzy zamawiającym a kontrahentami, a także sam fakt istnienia innych konkurentów, mogą pozostawać nieznane pozostałym uczestnikom. Natomiast w przetargu najistotniejszym celem jest wywołanie świadomości współuczestnictwa w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy, zaś sam przebieg przetargu, na określonym etapie, podlega jawności i swoistej kontroli wszystkich reflektantów. Aby odróżnić przetarg od modelu ofertowego i negocjacji, należy więc zwrócić uwagę na funkcję tych dwóch sposobów zawierania umów. Istota przetargu sprowadza się do zaaranżowania sytuacji „targu”, czyli rywalizacji pomiędzy oferentami. W praktyce z przetargiem będziemy więc mieli do czynienia tylko wówczas, gdy potencjalni wykonawcy będą świadomi możliwości współuczestnictwa z innymi wykonawcami w procedurze zawarcia umowy. Świadomość współuczestnictwa będzie istnieć, jeśli zamawiający poinformuje w zaproszeniu lub ogłoszeniu, iż procedura zawarcia umowy ma formę przetargu. Kwestią wtórną jest to, jaka będzie faktyczna liczba uczestników postępowania.

Złożoność relacji, jakie występują w przetargu, wymaga odpowiedniego sformalizowania jego przebiegu. Stąd reguły dotyczące przetargu obejmują kwestie jego upublicznienia, trybu składania i oceny ofert, wyboru kontrahenta czy nawet nieważności umowy zawartej w przetargu.

[Przetarg i aukcja]

Istotą przetargu jest zgłaszanie propozycji zawarcia umowy w szeroko rozumianej formie pisemnej. W praktyce zamówień publicznych do 14 tys. euro składanie propozycji zawarcia umowy przez reflektantów, a także zgłaszanie ewentualnych postąpień – dokonuje się na odległość, drogą pisemnej korespondencji, faksem lub drogą elektroniczną. Z przetargiem ustnym, czyli aukcją, mamy do czynienia wówczas, gdy w ramach procedury można wyróżnić fazę licytacji, w czasie której jednocześnie obecni przedstawiciele reflektantów w umówionej formie zgłaszają postąpienia. W praktyce zamówień publicznych forma aukcji raczej nie pojawia się.

[Przebieg postępowania przetargowego]

Jak już wspomniano, przetarg jest trybem bardziej sformalizowanym niż pozostałe sposoby zawierania umów. W związku z tym w postępowaniu przetargowym wyróżnia się określone etapy:

  • etap upublicznienia,

  • etap składania ofert,

  • etap przyjęcia oferty.

W bardziej szczegółowym ujęciu występujące kolejne po sobie czynności w przetargu przedstawia poniższy schemat:

Do innych charakterystycznych elementów przetargu, odróżniających go od pozostałych omawianych tu sposobów zawarcia umowy, należą: dopuszczalność ustanowienia wadium i dopuszczalność unieważnienia przetargu.

[Ogłoszenie o przetargu]

Postępowanie przetargowe otwarte rozpoczyna ogłoszenie. Inicjatorem zawarcia umowy w trybie przetargu będzie więc zawsze zamawiający jako organizator przetargu.

Zaproszenie do składania ofert w przetargu, zawarte w ogłoszeniu, powinno jednoznacznie wskazywać typ umowy, jaką zamierza zawrzeć zamawiający (np. umowa dostawy, umowa o roboty budowlane, umowa-zlecenie). Dodatkowo w ogłoszeniu należy wskazać przedmiot umowy lub miejsce i czas wykonywania usług lub robót, i wreszcie – kryteria oceny ofert lub informację dotyczącą wadium. W obrocie – podobnie jak w pzp – opis warunków przetargu przyjmuje postać specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W takim przypadku ogłoszenie musi zawierać wskazanie sposobu udostępnienia warunków przetargu. Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem przetargu, obowiązani są postępować w myśl postanowień ogłoszenia, a także warunków przetargu.

Ogłoszenie o przetargu powinno zawierać informacje o co najmniej trzech terminach: terminie, w którym reflektanci będą mogli składać oferty, terminie związania ofertą oraz terminie otwarcia ofert. Wskazanie terminu do składania ofert jest konieczne dla podjęcia kolejnych czynności przetargowych. W razie braku jego wskazania oferenci mogliby składać ciągle nowe oferty albo organizator mógłby zwlekać z rozstrzygnięciem przetargu. Wskazanie terminu związania ofertą nie jest natomiast bezwzględnym obowiązkiem wynikającym z przepisów. W razie braku takiego określenia, zgodnie z art. 703 §1 k.c., oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert. W praktyce zwykle wskazuje się jednak maksymalny termin związania ofertą (np. 21 dni). Pozwala to na efektywny wybór oferenta na warunkach określonych w ofercie, z zachowaniem równego statusu i zasad uczciwej konkurencji. Z kolei bez wskazania momentu i miejsca otwarcia ofert nie będzie możliwe zapewnienie jawności tego etapu postępowania.

Ogłoszenie, a także warunki przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. Nie może to jednak nastąpić po upływie terminu do składania ofert. Natomiast modyfikacja warunków przetargu przed upływem terminu składania ofert powinna nastąpić na tyle wcześnie, by reflektanci mieli możliwość dostosowania swoich ofert do wymagań organizatora przetargu. Należy również przyjąć, iż zastrzeżenie przez zamawiającego możliwości zmiany lub odwołania warunków przetargu powinno uściślać okoliczności, w których będzie to możliwe. Bezwarunkowa modyfikacja warunków przetargu poddawałaby w wątpliwość wyrażoną w art. 701 § 3 k.c. zasadę niezmienności i nieodwołalności warunków przetargu, która może być uchylona tylko w wyjątkowych przypadkach.

[Prawo do przedwczesnego zamknięcia przetargu bez wyboru najkorzystniejszej oferty]

Inną kwestią jest prawo do przedwczesnego zamknięcia przetargu bez wyboru najkorzystniejszej oferty, które może przysługiwać organizatorowi przetargu. Zamawiający w ogłoszeniu o przetargu prowadzonym w oparciu o kodeks cywilny może zastrzec sobie takie prawo – w razie zaistnienia określonych przesłanek (np. brak wystarczającej liczby ofert) albo gdy wybór oferenta okaże się bezprzedmiotowy lub z innych powodów niemożliwy. Niedopuszczalne jest natomiast zastrzeżenie w ogłoszeniu o przetargu prawa do odstąpienia od umowy zawartej w jego wyniku.

Jak wcześniej wspomniano, ogłoszenie może być skierowane do nieograniczonego albo ograniczonego kręgu adresatów, przy czym jego forma pozostaje dowolna. Ogłoszenie może mieć postać publikacji w czasopiśmie, radiu, telewizji czy w Internecie, może być przekazywane za pomocą poczty elektronicznej lub tradycyjnej.

[Złożenie oferty w przetargu]

Odpowiedzią na upublicznienie zamiaru zawarcia umowy w drodze przetargu jest złożenie ofert w określonym terminie. Oświadczenia reflektantów wiążą ich w zakresie podanych warunków.

Jak wspomniano przy okazji omawiania systemu ofertowego, kwestia związania ofertą jest w praktyce istotna z punktu widzenia zamawiającego – również jako organizatora przetargu. Pozwala mu bowiem przyjąć, że złożone przez reflektantów propozycje nie ulegną zmianie w określonym terminie, co z kolei umożliwia porównanie ofert i definitywny wybór najkorzystniejszej z nich. Jeśli organizator przetargu nie określi inaczej, oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać dopiero wówczas, gdy zostaje wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty (bez wybrania którejkolwiek z ofert).

[Jawne otwarcie ofert]

Po upływie terminu na składanie ofert następuje ich jawne otwarcie, podczas którego organizator przetargu ujawnia liczbę i tożsamość oferentów oraz najważniejsze postanowienia każdej z propozycji umownych. Zapewnienie jawności może wiązać się z przeprowadzeniem komisyjnego otwarcia ofert w obecności zainteresowanych uczestników przetargu, a także z możliwością wglądu w oferty wszystkich reflektantów (funkcja kontrolno-informacyjna otwarcia ofert). W takim przypadku moment i miejsce otwarcia ofert powinny być określone w zaproszeniu do ich składania.

[Niejawna ocena ofert]

Kolejna faza stanowi niejawną część postępowania przetargowego i sprowadza się do oceny ofert z punktu widzenia przyjętych w przetargu kryteriów lub, po prostu, interesów organizatora przetargu. Jej zwieńczeniem jest wybór najatrakcyjniejszej oferty lub zamknięcie przetargu bez dokonania wyboru.

Procedura oceny ofert obejmuje zazwyczaj w pierwszym rzędzie ocenę spełnienia warunków dotyczących posiadanego przez oferentów potencjału (doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, kadrowego, finansowego etc.), o ile warunki takie były wymagane. Następnie dokonuje się oceny merytorycznej i wartościującej ofert. Oferty niezgodne z treścią warunków przetargu odrzuca się lub pozostawia bez rozpoznania, czyli nie dopuszcza do oceny. Oferty niespełniające wymagań formalnych lub obarczone wadą oświadczenia woli, powodującą ich nieważność, uznaje się za bezskuteczne. Natomiast oferty złożone po terminie podlegają zwrotowi.

[Kryteria oceny ofert]

Kryteria oceny ofert pozwalają na dokonanie wyboru oferty zgodnie z założeniami przetargu (czyli obiektywnie i z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji). W praktyce kryteria mogą dotyczyć ceny albo bilansu innych istotnych właściwości przedmiotu umowy, takich jak parametry jakościowe, termin realizacji umowy, termin gwarancji. Treścią kryteriów oceny ofert mogą być również warunki podmiotowe dotyczące oferenta, jak np. posiadane doświadczenie.

[Wybór i przyjęcie oferty]

Ważne jest, aby odróżnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty od czynności jej przyjęcia przez zamawiającego. Wybór oferty polega na podjęciu przez organizatora przetargu decyzji w ramach postępowania przetargowego, zaś przyjęcie oferty jest złożeniem oświadczenia woli „na zewnątrz”, czyli zakomunikowaniem wyboru oferentowi. Dopiero łączne spełnienie tych dwóch przesłanek – czyli wybór oferty i zawiadomienie oferenta o jej przyjęciu – skutkuje zawarciem umowy w trybie przetargowym.

[Powiadomienie o wynikach przetargu]

Zgodnie z art.  703 § 2 k.c. organizator przetargu niezwłocznie powiadamia na piśmie reflektantów o jego wyniku (lub też o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru). To istotna czynność, ponieważ umowa o zamówienie publiczne zostanie zawarta z chwilą, gdy oferent otrzyma powiadomienie o przyjęciu jego oferty. Należy zwrócić uwagę, iż przepisy wymagają, by powiadomienie to miało formę pisemną.

[Wadium]

Organizator przetargu może zastrzec w ogłoszeniu, że przystępujący do przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia, wpłacić organizatorowi wadium w postaci określonej sumy albo odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty. Po zakończonym przetargu wadium podlega zwrotowi, a ustanowione zabezpieczenia wygasają. Jeżeli jednak uczestnik przetargu, pomimo wyboru jego oferty, będzie uchylał się od zawarcia umowy, organizator przetargu będzie mógł zachować pobraną od niego sumę tytułem wadium albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Jeżeli natomiast to organizator przetargu będzie uchylał się od zawarcia umowy, zwycięzca przetargu będzie mógł żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

W praktyce wadium stanowi również cenzus umożliwiający wyłonienie z grona uczestników podmiotów o określonym potencjale finansowym.

[Zawarcie umowy]

Jak wspomniano wyżej, za moment zawarcia umowy z oferentem uznaje się – co do zasady – moment przyjęcia jego oferty. Wyjątki od tej zasady mogą przewidywać przepisy szczególne uzależniające zawarcie umowy od zachowania określonych warunków, np. formy pisemnej umowy (jak w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych).

[Unieważnienie umowy zawartej w drodze przetargu]

Prawidłowość umowy zawartej w drodze przetargu podlega ochronie. Wyrazem tego jest reguła, zgodnie z którą zawarcie umowy po nieprawidłowo przeprowadzonym przetargu może powodować jej nieważność. Wzruszalność umowy z mocą wsteczną służy głównie ochronie wartości, jaką jest uczciwa konkurencja w trakcie postępowania przetargowego.

[Przesłanki unieważnienia umowy]

Powodem unieważnienia zawartej umowy może być fakt, że organizator przetargu, jego zwycięzca lub inny reflektant (albo osoba działająca w porozumieniu z nimi) wpłynął na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Ustawodawca dość ogólnie zdefiniował powody uzasadniające żądanie unieważnienia umowy. Wynika to zapewne z różnorodności okoliczności, jakie mogą występować w ramach poszczególnych przetargów. Ich kazuistyczne ujęcie w przepisie nie byłoby właściwe z punktu widzenia funkcjonalności norm prawnych. Wyliczenie powodów unieważnienia umowy w art. 705 § 1 k.c. – tak jak ma to miejsce w art. 146 ust. 1 pzp – nie byłoby zasadne również z tego powodu, że przepisy kodeksu cywilnego określają w tym miejscu jedynie kompetencje do żądania unieważnienia umowy, a nie powody jej nieważności z mocy prawa (ex lege), jak w pzp.

Powodem unieważnienia przetargu może być wpływ na jego wynik w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, np. ujawnienie uczestnikowi przetargu treści pozostałych ofert, niedopuszczenie oferty rzekomo spóźnionej lub odwrotnie – dopuszczenie oferty, którą należało odrzucić, czy zaistnienie tzw. zmowy przetargowej. Bez wątpienia naruszeniem przepisów, o których mowa, będzie popełnienie czynu zabronionego, w tym działanie polegające na udaremnianiu lub utrudnianiu przetargu publicznego, wchodzenie w porozumienie z inną osobą i działanie na szkodę organizatora przetargu. Czynem zabronionym jest również rozpowszechnianie, w związku z przetargiem publicznym, informacji lub przemilczanie istotnych okoliczności, mających znaczenie dla zawarcia umowy. Działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami polegać będzie na zachowaniu zgodnym z prawem, ale ze względów społecznych zasługującym na negatywną ocenę (np. udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu partego na k.c. poprzez zaproszenie do składania ofert członków rodziny kierownika zamawiającego).

Oprócz podjęcia działań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami przesłanka uzasadniająca żądanie unieważnienia umowy musi obejmować skutek w postaci wpływu na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania może polegać na:

  • zawarciu umowy w sytuacji, w której nie powinna zostać zawarta;

  • zawarciu umowy z innym uczestnikiem postępowania, niż gdyby wpływu na wynik postępowania nie było;

  • zawarciu umowy na warunkach innych, niż wynikałyby z przetargu, w którym wpływu na wynik nie było.

[Protest]

Kodeks cywilny nie określa możliwości i zasad wnoszenia protestów przez uczestników przetargu. Milczenie przepisów w tym zakresie nie stanowi jednak przeszkody do wprowadzenia takiej instytucji przez zamawiającego w ramach poszczególnych przetargów. Dyspozytywny charakter regulacji kodeksowych dotyczących przetargu nie tylko umożliwia odmienne zastosowania norm prawnych, ale pozwala także na wprowadzenie do postępowań przetargowych dodatkowych reguł, o ile pozostają one w zgodzie z obowiązującymi przepisami.