Stąd błąd zamawiającego w odniesieniu do ustalenia wartości zamówienia skutkujący pominięciem ustawy przy udzieleniu zamówienia czy też pominięciem bardziej sformalizowanych procedur jest jednym z poważniejszych naruszeń przepisów pzp. Art. 32 pzp zabrania dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy (ust. 2). Nakazuje też aby zamawiający udzielając zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania jako wartość zamówienia traktował łączną wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4). Ten restrykcyjny nakaz nie ma jednak charakteru bezwzględnego, gdyż art. 6a pozwala aby przy zamówieniu, którego przedmiotem jest część większego zamówienia zastosować przepisy właściwe dla danej części po spełnieniu dwóch warunków określonych w tym przepisie. Naruszenie przepisów o dzieleniu zamówień może spowodować dotkliwe konsekwencje dla zamawiającego włącznie z unieważnieniem zawartej umowy.
Ustawa nie definiuje pojęcia „części zamówienia”. Nie określa więc w jaki sposób zamawiający powinien odróżniać część zamówienia od odrębnego zamówienia. Wytyczne w tym zakresie stworzył Urząd Zamówień Publicznych (dalej UZP) w opiniach prawnych na temat szacowania wartości zamówień. Itak „dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. zakup mebli i sprzętu komputerowego).” Wytyczne UZP znajdują odzwierciedlenie w kontroli udzielania zamówień publicznych. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) z dnia 19.07.2010 r., sygn. akt KIO/KD 51/10, w sprawie zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa UZP czytamy: „W toku kontroli Prezes UZP ustalił, że zamawiający przeprowadził postępowania na: 1. dostawę 5 stacji bazowych AIS wraz z aktualizacją oprogramowania sieciowego, 2. instalację 5 stacji bazowych AIS wraz z aktualizacją oprogramowania i serwerem regionalnym na istniejących obiektach. Szacunkowa wartość zamówień została ustalona przez zamawiającego odrębnie dla każdego postępowania i wynosiła odpowiednio: 1. dla postępowania na dostawę 5 stacji bazowych AIS wraz z aktualizacją oprogramowania sieciowego: 132.831,24 euro, 2. dla postępowania na instalację 5 stacji bazowych AIS wraz z aktualizacją oprogramowania i serwerem regionalnym na istniejących obiektach: 167.651,08 euro – co łącznie daje kwotę: 300.482.32 euro. (…) Izba w pełni podziela argumentację przedstawioną przez Prezesa UZP (…) co do nieuzasadnionego podziału zamówienia na części i braku zsumowania wartości zamówień (…) W rozpatrywanym stanie faktycznym, wszczęte przez zamawiającego, w odstępach kilku miesięcy, postępowania przetargowe (…) są zamówieniami nierozerwalnie i funkcjonalnie ze sobą powiązanymi, służącymi do realizacji wspólnego celu, jakim jest unifikacja sprzętowa i programowa stacji bazowych systemu AIS – PL. (…) Udzielane przez zamawiającego zamówienia: na dostawę stacji bazowych, a następnie na ich instalację mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo, co zostało wykazane w informacji o wyniku kontroli, istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy (co miało faktycznie miejsce). Zdaniem Izby okoliczności te świadczą o tym, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem publicznym, którego wartość należy traktować łącznie.” O podobnym przypadku czytamy w uchwale KIO z 12.11.2009 r., sygn. akt KIO/KD 42/09 dotyczącej zamówienia publicznego na nadzór inwestorski dla inwestycji: budowa systemu kanalizacji sanitarnej na terenie gminy (…) – etap I, etap II, etap III: „Izba przychyliła się do stanowiska Prezesa UZP dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 32 ust. 4 ustawy Pzp przez osobne ustalenie wartości zamówienia dla każdego z trzech postępowań (…). Wobec tożsamości usług będących przedmiotem wszystkich trzech postępowań, faktu, iż ofertę na wykonanie trzech zamówień złożył tylko jeden wykonawca, z którym następnie podpisane zostały umowy, zbiegu terminu zarówno wszczęcia wszystkich postępowań stanowiących przedmiot kontroli oraz terminu zawarcia umów z wykonawcą, co świadczy o świadomości zamawiającego co do konieczności zapewnienia nadzoru na trzech etapach inwestycji, Izba nie dopatrzyła się odrębności przedmiotowych usług pozwalającej na zaniechanie stosowania art. 32 ust. 4 ustawy Pzp.” W tejże uchwale Izba zajęła się też kwestią wpływu różnych źródeł finansowania zamówienia na ocenę czy doszło do podziału zamówienia na części. I w tym przypadku jej pogląd jest zbieżny z opinią UZP, według której jeżeli „w tym samym czasie możliwe jest udzielenie tożsamego przedmiotowo zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku różnych źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE).” Zdaniem KIO w omawianym przypadku zamówienia na nadzór inwestorski „bez wpływu na działanie zamawiającego pozostaje, w ocenie Izby, fakt przeprowadzenia trzech odrębnych postępowań na roboty budowlane polegające na budowie kanalizacji sanitarnej oraz okoliczność zawarcia odrębnych umów na dofinansowanie inwestycji. Sposób finansowania nie ma znaczenia dla ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. Nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp przeprowadził trzy odrębne postępowania na nadzór inwestorski po uprzednim zsumowaniu ich wartości i ogłoszeniu w stosownym publikatorze.” Należy zwrócić uwagę, że organy kontroli nie zanegowały w powyższych dwóch przypadkach prowadzenia odrębnych postępowań na poszczególne części zamówienia lecz niezsumowanie tych części w celu ustalenia prawidłowej wartościowo procedury udzielenia zamówienia.
Kolejny istotny problem jaki się pojawia w odniesieniu do szacowania wartości zamówień publicznych to kwestia oceny przypadków, gdy po udzieleniu zamówienia pojawia się niezaplanowana wcześniej konieczność udzielenia zamówienia tego samego rodzaju. W opinii UZP „przy założeniu, ze zamawiający oszacował wartość zamówienia na początku roku z należytą starannością, w sytuacji, gdy w trakcie roku pojawi się nieprzewidziana wcześniej potrzeba dokupienia jakiegoś artykułu lub usługi, w opinii UZP, będziemy mieli do czynienia z nowym, odrębnym zamówieniem, którego wartość obliczyć należy właściwie do jego zakresu. Prawidłowość podjętych decyzji należy uzależnić od tego, czy zamawiający dochował należytej staranności przy szacowaniu pierwszego zamówienia i dokonywać oceny pod kątem art. 32 ust. 2 ustawy, który zakazuje dzielenia zamówienia na części.” Również ten pogląd UZP ma wpływ na praktykę, co wynika choćby z orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej GKO) z 28.05.2009 r., sygn. akt BDF1/4900/34/33/09/1196. W ocenie Komisji „na początku stycznia roku 2007, na podstawie planu finansowego, jaki posiadała kierowana przez Obwinionego jednostka, nie miał on obowiązku wszczynania postępowania w sprawie zamówień publicznych dotyczących zakupu mebli. Świadczy o tym wysokość środków, jakie zostały zaplanowane na to zadanie. (…) Kolejny moment, w którym należy rozważyć, jak powinien się zachować właściwie Obwiniony, to dzień w którym Specjalny Ośrodek Szkolno-Wychowawczy, – którym kieruje Obwiniony – otrzymuje dodatkowe znaczne środki na realizację zadania w trakcie roku, tj. 28 czerwca 2007 r. (…) aby doszło do niezgodnego z prawem podziału zamówienia na części, Obwiniony musiałby mieć zamiar jego podziału na części w celu uniknięcia stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych. W związku z tym, że takiego zamiaru nie miał – na co wskazuje jednoznacznie cały materiał dowodowy – GKO doszła do przekonania, że Obwiniony, dokonując zakupów mebli w czerwcu (po zwiększeniu planu wydatków) nie miał obowiązku sumowania kwot, które wydatkował od początku roku na zakup mebli.”
Mówiąc o nieprawidłowościach przy szacowaniu wartości zamówień nie można pominąć poważnych problemów jakie towarzyszą zamawianiu robót budowlanych. Wynikają one w dużej mierze z niespójności Prawa zamówień publicznych z prawem europejskim. Otóż definicja robót budowlanych zawarta w art. 2 pkt 8 pzp odsyła do przepisów Prawa budowlanego, zgodnie z którym roboty budowlane to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Obiektem budowlanym jest: a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury. Natomiast według dyrektyw prawa europejskiego „obiekt budowlany” oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Wg założeń z dnia 6.5.2011r. do projektu nowelizacji Prawa zamówień publicznych „brak zbieżności ww. definicji w prawie polskim i w prawie unijnym przejawia sie w szczególności (…) możliwością nieprawidłowego określenia przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, poprzez uznanie, iż jest nim jeden budynek albo budowla, a nie jak w świetle prawa unijnego pewna całość robót budowlanych, mogących samoistnie spełniać funkcje gospodarczą lub techniczną, co w konsekwencji może skutkować, iż w pewnych przypadkach posłużenie sie Prawem budowlanym do określenia przedmiotu zamówienia na roboty budowlane może wiązać sie z narażeniem zamawiającego na zarzut sztucznego podziału zamówienia na części albo zaniżenia wartości robót budowlanych w celu uniknięcia stosowania dyrektyw unijnych (przepisów ustawy Pzp powyżej progów unijnych).” Niestety w praktyce widać skutki tej sytuacji. Jako przykład można podać postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonawstwo dwóch odcinków gazociągu, prowadzone bez zastosowania ustawy Pzp, będące przedmiotem uchwały KIO z 21.10.2010 r., sygn. akt KIO/KD/73/10 w sprawie zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa UZP. W toku kontroli Prezes UZP uznał, że „wartość zamówień (…), powinna być zsumowana. Wartość zamówienia po zsumowaniu dwóch części przekraczałaby kwotę 5.150.000,00 euro (wynosiłaby 6.706.045,18 euro) i zamawiający zobowiązany byłby do zastosowania procedur przewidzianych w ustawie Pzp dla zamawiających udzielających zamówień sektorowych. (…) Ustalono, że są to zamówienia tożsame, o takim samym przeznaczeniu i mogą być wykonywane przez jednego wykonawcę. Zamówienia zostały udzielone w tym samym czasie przez tego samego inwestora (zamawiającego), a więc zamówienia spełniają wszystkie kryteria wskazujące na konieczność zsumowania ich wartości. Uznano również, że oba odcinki gazociągu nie są samodzielne pod względem technicznym i funkcjonalnym. Nie stanowią autonomicznych, niezależnych od siebie całości, gdyż bez wybudowania niezbędnej infrastruktury nie są zdolne do realizacji jakiegokolwiek zadania (pozostają rurociągami). Ich funkcja jest określona jedynie w kontekście znacznie większej inwestycji jaką jest gazociąg Włocławek – Gdynia. (…) Wg KIO Nie można również uznać, że posiadanie odrębnych pozwoleń na budowę umożliwia zamawiającemu traktowanie każdego z zamówień jako zamówienia odrębnego, nie podlegającego łącznemu szacowaniu. O samodzielności obiektu pod względem funkcjonalnym decyduje jego zdolność do pełnienia przeznaczonych funkcji, nie zaś pozwolenie na budowę. Pozwolenie na budowę jest niezbędnym dokumentem dla prawidłowo przeprowadzanego procesu inwestycyjnego, nie decyduje zaś, czy wartość przedmiotu zamówienia podlega łącznemu oszacowaniu, w rozumieniu ustawy Pzp i dyrektywy wspólnotowej. Zarówno przepisy ustawy Pzp, jak też ustawy Prawo budowlane nie uprawniają organu administracyjno-budowlanego do badania zasadności łącznego, albo rozłącznego szacowania wartości zamówień. (…) Należy również podnieść, że zgodnie z treścią art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej obiektów, pozwolenie na budowę może dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, które mogą być obiektami o samodzielnej funkcjonalności.”
Marcin Płużański – prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych, współpracownik firmy ACC Training & Consulting Group.