Jak przy każdej z licznych nowelizacji systemu zamówieniowego i teraz wprowadza się również przepisy, które mają służyć przyspieszeniu prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia oraz zmienia takie, które w ocenie zamawiających lub wykonawców powodowały wątpliwości interpretacyjne.
1. Podniesienie podstawowego progu
2. Ograniczenie dla robot budowlanych
3. Ogłoszenia elektroniczne bez pośrednictwa Prezesa UZP
4. Skrócenie minimalnych terminów
5. Liberalizacja uzupełniania dokumentów
6. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SWIZ) obowiązkowo na stronie internetowej
7. Modyfikacja (SWIZ) przedłuża termin składania ofert
8. Termin zawarcia umowy – inaczej
9. Bez koncyliacji i atestacji
10. Odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej
11. Opinie ekspertów
1. Podniesienie podstawowego progu
W uzasadnieniu projektu nowelizacji czytamy, że proponowane podniesienie podstawowego progu, od którego powstaje obowiązek stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych z 6 000 euro do 14 000 euro jest wynikiem uwzględnienia zmian zachodzących na polskim rynku zamówień publicznych i stanu dyscypliny finansów publicznych. Próg stosowania ustawy będzie podniesiony do kwoty odpowiadającej około 10 % wartości kwot progowych określonych w dyrektywach Unii Europejskiej. Skutek tego rozwiązania ma być taki, że zamawiający będą mogli elastyczniej dopasować się do realiów rynku, a mniejsi przedsiębiorcy uzyskać dostęp do realizacji niewielkich usług, dostaw i robót budowlanych zamawianych przez podmioty publiczne.
Konsekwencją podniesienia podstawowego progu jest podwyższenie z 60 000 euro do progów wynikających z dyrektyw (odpowiednio, w zależności od rodzaju zamawiającego, do 137 000 euro i 211 000 euro dla dostaw i usług oraz do 5 278 000 euro dla robót budowlanych) progu, poniżej którego stosować się będzie tzw. procedurę uproszczoną. Przyjęcie takiego rozwiązania ma na celu zmniejszenie obciążeń biurokratycznych przy udzielaniu zamówień o mniejszej wartości. Ponadto – przyspieszy udzielanie zamówień, pozwalając jednocześnie na zachowanie wymogów prawa pierwotnego Unii Europejskiej oraz podstawowych zasad systemu zamówień i przepisów, które służą wyborowi najkorzystniejszej oferty. W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, usługi lub roboty budowlane o wartości poniżej progów określonych dla dostaw lub usług (137 000 euro lub 211 000 euro) wykonawcy nie będą mieli możliwości wnoszenia odwołań i skarg na orzeczenia składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej (art. 184 ust. 1). Będą mieli możliwość skorzystania tylko z jednego środka ochrony prawnej – protestu. Nie zostaną jednak pozbawieni prawa do korzystania ze środków przewidzianych w prawie cywilnym: zachowają prawo do występowania z powództwem do sądów powszechnych o stwierdzenie nieważności umowy zawartej z naruszeniem prawa. Jeżeli wykonawca uzna, że zamawiający narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i nie podejmuje żadnych decyzji w przypadku wnoszenia protestów, będzie mógł zwrócić się do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli postępowania o udzielenie zamówienia.
Ograniczenie dla robot budowlanych
Projektodawcy uzasadniają, że proponowane rozwiązanie przyspieszy procedurę udzielanie zamówień w wyżej wymienionym przedziale kwotowym i zwiększy poziom absorpcji środków unijnych. Ze zmianą dotyczącą art. 184 ust. 1 wiąże się też projektowany przepis art. 180 ust. 5a:
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, a jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub o unieważnieniu postępowania. Przepisu ust. 2 zdanie pierwsze oraz ust. 3 – 5 nie stosuje się.”;
Przepis ten ogranicza wnoszenie protestów w postępowaniach na roboty budowlane o wartości w przedziale od progów unijnych 137 000 euro albo 211 000 euro (właściwych dla dostaw lub usług) do progu unijnego 5 278 000 euro (właściwego dla robót budowlanych), dopuszczając je dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Takie rozwiązanie, zdaniem projektodawców, umożliwi koncentrację środków ochrony prawnej, przy jednoczesnym zachowaniu prawa wykonawców zarówno do wnoszenia odwołań w tych postępowaniach, jak i skargi do sądu na wyrok zespołu arbitrów.
Ogłoszenia elektroniczne bez pośrednictwa Prezesa UZP
Dla zapewnienia efektywności i sprawności prowadzonych postępowań przewidziano pewne rozwiązania ułatwiające udzielenie zamówienia, jak np. możliwie najkrótsze terminy składania ofert czy możliwość odstąpienia od powołania komisji przetargowej. W postępowaniach od 14 000 euro do progów unijnych (określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8) zamawiający będą samodzielnie zamieszczać, a nie przekazywać, jak to jest obecnie, Prezesowi UZP – wszystkie ogłoszenia w wyłącznie elektronicznym Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. Obecnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości pomiędzy 6 000 euro a 60 000 euro wszystkie ogłoszenia są zamieszczane drogą elektroniczną na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. Natomiast w postępowaniach od 60 000 euro do progów unijnych są publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, z czego około 70% ogłoszeń jest przekazywanych Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych drogą elektroniczną, za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej UZP, a tylko niespełna 30% faksem lub pocztą.
Postanowiono zrezygnować z pośrednictwa Prezesa UZP przy zamieszczaniu ogłoszeń, dzięki czemu ogłoszenia będą dostępne zaraz po wprowadzeniu przez zamawiającego informacji do Biuletynu Zamówień Publicznych, czyli już tego samego dnia. Od tej daty liczyć się będą terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Terminy będą krótsze niż obecnie, zwłaszcza w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie w przypadku dostaw lub usług zostaną skrócone z 14 do 7 dni, natomiast w przypadku robót budowlanych z 30 do 20 dni. Natomiast w trybie przetargu ograniczonego krótszy będzie termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne: obecnie wynosi on 15 dni od dnia ogłoszenia, a będzie wynosił 7 dni. Ma to przyspieszyć udzielanie zamówień o mniejszej wartości.
Zgodnie z dyrektywami UE przekazywanie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wstępnego ogłoszenia informacyjnego o planowanych zamówieniach będzie teraz możliwością, a nie obowiązkiem, jak obecnie. Publikacja tego ogłoszenia będzie uzależniona od decyzji zamawiającego i zamiaru skorzystania przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego z możliwości wyznaczenia krótszych terminów składania ofert. Nie opublikowanie wstępnego ogłoszenia informacyjnego nie będzie jednak stanowić naruszenia Prawo zamówień publicznych.
Skrócenie minimalnych terminów
Nastąpią zmiany w stosowaniu pełnej procedury zamówieniowej. Jeżeli wartość zamówienia będzie równa lub przekroczy progi unijne, będzie miała zastosowanie procedura w pełni zgodna z regulacjami określonymi w dyrektywach Unii Europejskiej. Skróceniu ulegają minimalne terminy składania ofert w trybie przetargu nieograniczonego. Obecnie wynoszą one odpowiednio 45 i 52 dni w zależności od formy przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz 36 dni, jeżeli wcześniej było przekazane do publikacji lub zamieszczone wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych zamówieniach. W projekcie proponuje się – zgodnie z przepisami dyrektywy 20004/18/WE – możliwość skrócenia przez zamawiającego terminu 36-dniowego do 29 dni, po wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, jeżeli zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie. Natomiast terminy 45 i 52 dni ulegają automatycznemu skróceniu o 5 dni, odpowiednio do 40 i 47 dni. Wynika to z uchylenia ust. 4 w art. 43 i istniejącego obowiązku zamieszczania specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Konsekwencją upraszczania procedur jest również wprowadzenie krótszych terminów na składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego, jeżeli było ono ujęte w okresowym ogłoszeniu informacyjnym o planowanych zamówieniach sektorowych. Obecnie zamawiający sektorowi stosują termin dłuższy, sięgający 36 dni, właściwy dla zamawiających klasycznych. W projekcie proponuje się, aby – zgodnie z przepisami dyrektywy 2004/17/WE – termin ten wnosił 24 dni lub 31 dni, w zależności od formy przekazania ogłoszenia o zamówieniu sektorowym. Stosowne zapisy przybierają następujące brzmienie:
Art. 43. 1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający wyznacza termin składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych dla dostaw lub usług i nie krótszy niż 20 dni dla robót budowlanych.
2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż:
1) 40 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie;
2) 47 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w inny sposób niż określony w pkt 1.
3. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym zamówień planowanych w terminie 12 miesięcy, przekazanym lub zamieszczonym w profilu nabywcy co najmniej na 52 dni przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż:
1) 29 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie;
2) 36 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w inny sposób niż określony w pkt 1.
Liberalizacja uzupełniania dokumentów
Zaproponowano też dalsza liberalizacje w kwestii uzupełniania dokumentów, a mianowicie rozszerzenie obowiązku uzupełniania brakujących dokumentów lub dokumentów zawierających błędy. W obecnym stanie prawnym obowiązek ten dotyczy wyłącznie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Po nowelizacji obowiązek ten będzie dotyczył również dokumentów tzw. przedmiotowych, czyli potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zdaniem projektodawców, przyczyni się to do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert, a w konsekwencji do zmniejszenia liczby unieważnianych postępowań o udzielenie zamówienia. Ponadto ma być wyłączony obowiązek żądania dokumentów – nawet w postępowaniach o wartości wyższej niż progi unijne – w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień, jak usługi bankowe, usługi ubezpieczeniowe, usługi w zakresie kultury czy zamówienia udzielane po przeprowadzonym konkursie lub z wolnej ręki w sytuacji, gdy np. jest tylko jeden wykonawca zdolny zrealizować dane zamówienie.
Zawarto te zmiany w następujących zapisach:
W art. 26 ust. 3 otrzymuje brzmienie:
3. Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania; dokumenty i oświadczenia powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert.
Dodaje się ust. 5 w brzmieniu: Przepisów ust. 1-4 nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi bankowe, usługi ubezpieczeniowe oraz usługi w zakresie kultury, a także zamówień udzielanych na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SWIZ) obowiązkowo na stronie internetowej
W projekcie zaproponowano również pewne zmiany związanych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Dotyczy to m.in. obowiązku zamieszczania specyfikacji na stronie internetowej w trybie przetargu nieograniczonego. Przy zamówieniach na roboty budowlane wielu zamawiających ma obecnie trudności z zamieszczaniem na stronie internetowej specyfikacji w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego). Opis przedmiotu zamówienia w przypadku robót budowlanych jest często bardzo obszerny i brak jest jego wersji elektronicznej. Zaproponowano więc, by w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne zamawiający nie musiał zamieszczać tej części specyfikacji na stronie internetowej, w zamian jednak nałożono nań obowiązek przekazania tej części specyfikacji niezwłocznie po złożeniu przez wykonawcę wniosku o jej przekazanie (nie później niż następnego dnia).
Oto, co zawiera nowy zapis:
Art. 42. 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może nie udostępniać na stronie internetowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jeżeli jest to uzasadnione względami technicznymi lub organizacyjnymi.
3. Na wniosek wykonawcy zamawiający przekazuje w terminie 5 dni specyfikację istotnych warunków zamówienia, a w przypadku, o którym mowa w ust. 2, niezwłocznie, ale nie później niż następnego dnia po otrzymaniu wniosku. Opłata, jakiej można żądać za specyfikację istotnych warunków zamówienia, może pokrywać jedynie koszty jej druku oraz przekazania.
Zobowiązano ponadto zamawiającego do poinformowania na własnej stronie internetowej, a jeżeli takiej nie posiada, w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym, o podwykonawcach oraz o dokonanych przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia zmianach podwykonawców, jeżeli taka miała miejsce: ma to poprawić jawności w systemie zamówień publicznych. Projektodawcy poszli dalej w poprawianiu jawności, nakładając na zamawiającego obowiązek przekazywania – wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty – nie tylko informacji o wykonawcy, którego ofertę wybrano, ale również nazw wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wraz z punktacją złożonych przez nich ofert. Informacje te będą udostępniane na stronie internetowej, a w postępowaniach o wartości od 10 000 000 euro (dla dostaw lub usług) i 20 000 000 euro (dla robót budowlanych) będą dodatkowo przekazywane Prezesowi UZP oraz Szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego.
Mówi o tym nowy art. 92:
Art. 92 ust. 1 pkt 1
… wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę), siedzibę i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy (firmy) wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert zawierającym punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,”,
Ust. 2. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieszcza informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty, o których mowa w art. 167 ust. 2, przekazuje te informacje również Prezesowi Urzędu oraz Szefowi Centralnego Biura Antykorupcyjnego.
Modyfikacja (SWIZ) przedłuża termin składania ofert
Dokonuje się też zmiany przepisu dotyczącego przedłużania terminu składania ofert na skutek dokonanej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie konieczne jest przedłużanie w takiej sytuacji terminu składania ofert o 7 dni w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, a dotychczasowa praktyka wskazuje, że powoduje to wydłużanie procedury udzielania zamówień. Proponuje się więc, by zamawiający nie przedłużał terminu o 7 dni, lecz aby termin na wprowadzenie zmian wynosił 7 dni.
Z zaleceń Komisji Europejskiej wynikają pewne drobne zmiany związane z wadium i jego zwrotem. Obecnie złożenie przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona lub wykluczonego z postępowania, wniosku o zwrot wadium jest równoznaczne ze zrzeczeniem się przez wykonawcę prawa do wniesienia protestu (art. 46 ust. 3). Z punktu widzenia rozwiązań prawa wspólnotowego przepis w obecnym brzmieniu ogranicza wykonawcom możliwość korzystania ze środków odwoławczych i nie jest zgodny z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Potencjalni wykonawcy, którzy w ogóle nie złożyli ofert, mają prawo do wniesienia środka odwoławczego. W konsekwencji istnieje nieuzasadniona różnica w traktowaniu wykonawcy, którego oferta została odrzucona albo który został wykluczony z postępowania – a potencjalnym wykonawcą. Ma to miejsce np. w sytuacji, gdy potencjalny wykonawca i wykluczony wykonawca chcą oprotestować decyzję dotyczącą zaproszenia do udziału w postępowaniu do składania ofert. Projekt nowelizacji zakłada więc, by zwrot wadium na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 nie wykluczał możliwości wniesienia protestu, a w sytuacji, gdy wykonawca zostanie przywrócony do postępowania, wnosił ponownie wadium:
Art. 46 ust. 3. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawców, którym zwrócono wadium na podstawie ust. 2 pkt 2 i 3, jeżeli w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono czynność wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty. Wykonawcy wnoszą wadium w terminie określonym przez zamawiającego.”;
Termin zawarcia umowy – inaczej
Zaproponowano pewne zmiany w przepisach dotyczących terminu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z nimi zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, jeżeli poinformuje przed upływem tego terminu o wyborze oferty, a wykonawca wyraził zgodę na zawarcie umowy na warunkach określonych w ofercie. Według obecnego przepisu art. 94 ust. 1 upływ terminu związania ofertą uniemożliwia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie tez interpretacje art. 94 ust. 1, obserwowano w orzecznictwie sądów, w tym w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24.11.2005 r. (sygn. akt III CZP 85/05), w uzasadnieniu której wskazano, że „niemożliwość zawarcia umowy wobec upływu terminu związania ofertą stanowi okoliczność określoną w art. 93 ust. 1, nakładającą na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.” W ramach nowelizacji nastąpić ma doprecyzowaniu przepisu, które ma na celu wyeliminowanie wątpliwości interpretacyjnych i zmniejszenie liczby unieważnianych postępowań. Brzmi on następująco:
Art. 94 ust. 1. Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, nie później niż przed upływem terminu związania ofertą, z zastrzeżeniem ust. 1a.
Ust. 1a (dodany).Umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po upływie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą, a wykonawca wyraził zgodę na zawarcie umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie.
Realizując zalecenia Komisji Europejskiej wprowadzono też do projektu sankcję nieważności umowy zawartej przed upływem 7- dniowego terminu od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty (art. 146 ust. 1 pkt 7). Zgodnie z postanowieniami dyrektyw 89/665/ i 92/13 dotyczącymi procedur odwoławczych w systemie zamówień, w interpretacji Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (m.in. sprawy C-81/98 i C-212/02), krajowe systemy prawne powinny zapewniać oferentom efektywną ochronę prawną, a w szczególności powinny przewidywać rozsądny okres zawieszenia pomiędzy poinformowaniem o wyborze oferty a zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecnie polska ustawa zamówieniowa nie określa jednoznacznie nieważności czy bezskuteczności umów zawartych wbrew postanowieniom art. 94 ust. 1 ustawy, który wymaga, aby zamawiający nie zawierał umowy przed upływem siedmiodniowego terminu zawieszenia następującego po przekazaniu informacji o wyborze oferty.
Zmiany obejmują również umowy ramowe. Zrezygnowano z określania trybów, w jakich zamawiający udziela zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową. Przewiduje się, że przyczyni się to do przyspieszenia udzielania takich zamówień i będzie zgodne z przepisami dyrektyw dotyczącymi umów ramowych. Przepisy te pozwalają zamawiającemu, który zawarł umowę ramową zgodnie z procedurami zamówień publicznych, udzielać zamówień na jej podstawie na warunkach określonych w umowie ramowej lub drogą ponownego otwarcia zamówienia na konkurencję pomiędzy stronami umowy ramowej, czyli przez zaproszenie do składania ofert wykonawców, z którymi zawarł tę umowę. Umowa ramowa stanowi instrument, przy pomocy którego zamawiający może udzielać poszczególnych zamówień na uproszczonych zasadach. Zaproponowano więc w projekcie konstrukcję polegającą na wyeliminowaniu potrzeby organizowania procesu udzielania zamówień na podstawie umowy ramowej.
Oto nowe zapisy:
Art. 95 ust. 1. Jeżeli wartość zamówienia lub umowy ramowej jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego albo umowy ramowej zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Art. 101 ust. 1. Zamawiający udziela zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową:
1) wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową, na warunkach nie mniej korzystnych niż określone w umowie ramowej; przepis art. 68 ust. 1 stosuje się odpowiednio;
2) wykonawcom, z którymi zawał umowę ramową, zapraszając do składania ofert; przepisy art. 45 i 46, art. 60 ust. 2 oraz art. 64 ust. 1 i 3 stosuje się odpowiednio.
2. Udzielając zamówienia, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może dokonać modyfikacji warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej, jeżeli modyfikacja ta nie jest istotna. Zamawiający nie może dokonać zmiany kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej.
3. Oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.
4. Do zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową, nie stosuje się przepisów art. 26 oraz art. 167 ust. 2 i 3.
W projekcie nowelizacji proponuje się m.in. uchylenie przepisów dotyczących postępowania koncyliacyjnego (art. 138d) oraz tzw. atestacji (art. 138e), mających obecnie zastosowanie w przypadku zamówień sektorowych. W okresie obowiązywania tych rozwiązań zarówno w Polsce, jak i w innych państwach Unii Europejskiej mechanizm postępowania koncyliacyjnego nie był praktycznie w ogóle wykorzystywany przez wykonawców. Agendy Unii Europejskiej miały duże trudności ze sporządzeniem wykazu niezależnych rozjemców z każdego państwa członkowskiego, będących stale do dyspozycji i mogących w bardzo krótkim czasie rozpatrzyć wnioski o ugodę. Z tych względów w polskim projekcie nowelizacji, podobnie jak w projekcie nowej dyrektywy odwoławczej UE proponuje się rezygnację z koncyliacji. Podobnie jest w przypadku obowiązującego obecnie dobrowolnego systemu atestacji, za pomocą którego zamawiający mogą ustalić zgodność swoich procedur udzielania zamówień z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz prawa Unii Europejskiej. W Polsce zamawiający sektorowi poddali swoje procedury atestacji zaledwie w kilku przypadkach, pomimo wyłonienia droga surowych eliminacji grupy atestatorów uprawnionych do prowadzenia badania zamawiających udzielających zamówień sektorowych.
Zmianie ulega też termin zakończenia kontroli przed zawarciem umowy, czyli tzw. kontroli uprzedniej. Obecnie wynosi on 14 dni od dnia wszczęcia kontroli uprzedniej. Dla jego dokładniejszego sprecyzowania ma być określone przepisem, że termin 14 dni biegnie od dnia doręczenia wszystkich żądanych przez Prezesa UZP dokumentów i wyjaśnień. Wprowadza się też termin 30 dni na zakończenie kontroli uprzedniej, gdy jest szczególnie skomplikowana. W tej kwestii wprowadza się też nowe rozwiązanie polegające na przeniesieniu kompetencji w zakresie opiniowania zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych, należącej obecnie do Rady Zamówień Publicznych, do kompetencji tworzonej ta nowelizacją Krajowej Izby Odwoławczej. Zarazem nastąpić ma skrócenie terminu na wydanie stosownej opinii z 30 do 15 dni, co ma umożliwić zamawiającemu zawarcie umowy i udzielenia zamówienia w szybszym terminie.
Odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej
Najistotniejsze propozycje zmian dotyczą rozpatrywania odwołań. Chodzi w nich o poprawienie profesjonalizmu osób rozpoznających odwołania oraz o podwyższenie jakości wydawanych przez nich orzeczeń prowadzące do uzyskania jednolitego orzecznictwa. Jak informuje Urząd Zamówień Publicznych, ostatnio zwiększyła się znacząco liczba odwołań dotyczących zamówień o dużej wartości, przy jednoczesnym ograniczeniu odwołań wobec zamówień o mniejszej wartości. Zdaniem projektodawców nowelizacji Prawa zamówień publicznych zatem konieczne stało się utworzenie podmiotu, który w sposób profesjonalny i sprawny będzie rozpoznawał odwołania. Oznacza to rezygnacje z rozpoznawania odwołań przez zespoły arbitrów, a tym samym z odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego dotyczących sądu polubownego. Utrzymywanie obecnego stanu prawnego, w którym w sprawach odwołań orzekają arbitrzy wyznaczani incydentalnie spośród kilkuset arbitrów posiadających różny poziom wiedzy i doświadczenia, nie sprzyja ochronie prawnej stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – czytamy w rządowym uzasadnieniu do projektu nowelizacji.
Zaproponowano stworzenie nowego podmiotu: Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, Zasady jej powoływania i funkcjonowania precyzuje rozdział 4 (art. od 172 do 176a) w Dziale V Prawa zamówień publicznych, zastępujący obecne zapisy dotyczący arbitrów. KIO będzie składać się z nie więcej niż 100 członków orzekających zawodowo, mających wyłącznie wykształcenie prawnicze i co najmniej 5-letnie doświadczenie. Członkowie Izby będą powoływani przez Prezesa Rady Ministrów po przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego obejmującego egzamin pisemny (sprawdzający ich praktyczną i teoretyczną znajomość przepisów związanych z udzielaniem zamówień) oraz rozmowę kwalifikacyjną. Odwołanie członka Izby będzie mogło nastąpić w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek określonych w ustawie. Członkostwa w Izbie nie będzie można łączyć z innym zatrudnieniem ani wykonywaniem innych zajęć zarobkowych z wyjątkiem działalności naukowej i naukowo-dydaktycznej. Członkowie nie będą też mogli prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami oraz być członkami zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej ani pełnomocnikami spółek prawa handlowego. Naruszenie obowiązków członka Izby i uchybienia godności zawodowej będą powodować odpowiedzialność dyscyplinarną. Zapis ustawy gwarantuje niezawisłość członków Izby przy orzekaniu.
Organa Izby to prezes kierujący jej pracami, wiceprezes oraz zgromadzenie ogólne. Proponuje się, aby wynagrodzenie członków Izby było uzależnione od pełnionej przez członka Izby funkcji, a jednocześnie nie było niższe niż pomnożona przez 4,5 kwota bazowa ustalona w ustawie budżetowej na dany rok, na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1999 r. o kształtowaniu wynagrodzeń w państwowej sferze budżetowej oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 110, poz. 1255, z późń. zm.) dla pracowników państwowej sfery budżetowej, o których mowa w art. 5 pkt 1 lit. b tej ustawy. Członkom Izby będzie przysługiwał na zasadach określonych w ustawie dodatek za wieloletnią pracę oraz nagrody jubileuszowe. Czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec członków Izby będzie dokonywać Prezes UZP, a obsługę organizacyjno-techniczną oraz księgową zapewni UZP.
Podobnie, jak obecnie, odwołania będą rozpoznawane przez trzyosobowy skład orzekający, wyznaczany przez Prezesa Izby, z zachowaniem kolejności wpływu odwołania i kolejności alfabetycznej na liście członków. Zasady rozpoznawania odwołania i orzekania w sprawie odwołania także tylko nieznacznie będą zmienione w stosunku do obecnie obowiązujących. Są jednak pewne nowości, np. skład orzekający może nie tylko nakazać dokonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego bądź nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, ale także unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co dotychczas nie było możliwe. Przyjęto, że należy iść w kierunku wynikającym z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2005 w sprawie prawa zespołu arbitrów do unieważnienia z urzędu postępowania o zamówienie publiczne (sygn. akt III CZP 78/04), z której wynika, że „w wypadku stwierdzenia z urzędu okoliczności objętej art. 93 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zespół arbitrów unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia”.
Są też zmiany dotyczące wpisu od odwołań. Obecnie cofnięcie odwołania przed otwarciem rozprawy skutkuje utratą połowy wpisu. Teraz proponuje się, aby wykonawcy, który cofnie odwołanie przed otwarciem rozprawy, zwracać 90% wpisu. Ponadto, ze względu na rezygnację z korzystania z przepisów o sądzie polubownym – jak czytamy w uzasadnieniu do projektu – reguluje się kwestię statusu orzeczenia składu orzekającego, przyznając mu moc prawną na równi z wyrokiem sądu po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności. Wprowadza się również zasadę, że w sprawach nieuregulowanych w ustawie – Prawo zamówień publicznych (a w związku z tym również w aktach wykonawczych do niej) mają do postępowania odwoławczego zastosowanie odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. Znaczna część przepisów dotyczących postępowania odwoławczego (np. dotyczących zawiadomień, wezwań, otwarcia posiedzenia i rozprawy) zostanie uregulowana, tak jak jest to obecnie, w regulaminie postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, który zostanie określony w drodze rozporządzenia na podstawie art. 193a pkt 1.
Zmiany proponowane w Prawie zamówień publicznych powodują też konieczność wprowadzenia nowelizacji do dwóch innych aktów prawnych: ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Zmiany te są konsekwencją nowych zapisów związanych z utworzeniem Krajowej Izby Odwoławczej.
W gronie ekspertów i doradców zamówieniowych rozgorzała dyskusja wokół projektu kolejnej nowelizacji Prawa zamówień publicznych. Zanotowaliśmy niektóre wypowiedzi i cytujemy ich obszerne fragmenty.
Jacek Jerka – prawnik, ekspert sejmowej komisji ds. nowelizacji ustawy z 7 kwietnia 2006 r., członek zarządu Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych:
Trudno mówić o rozwiązaniach w planowanej nowelizacji zamówień publicznych w sytuacji, gdy wprowadzone w życie, w maju 2006 r., zmiany „nie zaskoczyły” jeszcze. Nie można dziś ocenić, jak będzie funkcjonowała umowa ramowa, bardzo dobre rozwiązanie dla wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych, które uruchomione w pełnym zakresie na pewno wprowadzi bardzo dużo ułatwień. Trudno też formułować generalne oceny, która zmiana jest aktualnie konieczna.
Zawodowy arbitraż, zwany w projekcie nowelizacji Krajową Izbą Odwoławczą, niewątpliwie wspomoże funkcjonowanie systemu zamówień publicznych, podniesienie progów pewno zracjonalizuje działania, itd. itd. Można się spierać czy próg podstawowy powinien wynosić 14 000 euro, czy tylko np. 10 000 euro, a może 12 000 euro. Ale to są szczegóły. Natomiast przepisy dotyczące prowadzenia procedury nie zostają generalnie zmienione, problemy związane z samym przebiegiem procedury, mimo planowanej nowelizacji, pozostają. I na tym tle np. odejście od odwołań nie tylko w postępowaniach poniżej 60 000 euro, ale i poniżej progów unijnych jest niebezpieczne nie tylko dla wykonawców, lecz także dla zamawiających.
Wprowadza się ten zapis po to, żeby szybciej wydawać pieniądze, szczególnie pochodzące ze środków unijnych. Dla potrzeb wchłonięcia tych środków unijnych zmiana jest niewątpliwie korzystna, problem jednak w tym, że szybkie wydanie pieniędzy nie będzie równoznaczne z wydaniem ich zgodnie z obowiązującymi przepisami i otrzymaniem ich zwrotu, gdy zostanie zakwestionowana np. zasada równego traktowania czy zostanie zauważona jakieś uchybienie proceduralne. Byłaby więc wskazana kontrola przez zawodowy arbitraż czy izbę na wniosek wykonawców. Powinny być zachowane pewne priorytety: szybkie wydanie pieniędzy – służą temu krótkie terminy i odformalizowanie procedur – i kontrola. Niech przygląda się postępowaniu o zamówienie konkurent lub izba zawodowa, którzy znają dobrze rynek, niech analizują opisy przedmiotów, bo takiej analizy nie dokona kontrola. Sprawdzanie postępowania nie ma służyć wydłużeniu procesu – zakładam, że te wszystkie proceduralne kwestie związane z protestem i odwołaniem zawodowa izba może szybko wyjaśnić i ustalić czy zastrzeżenia wykonawcy były słuszne – a jedynie dokonaniu szybkiej weryfikacji. Pozwoliłoby to na prawidłowe udzielanie zamówień, bez obaw o skutki nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania.
Kłopot polega na tym, że zakłada się, iż należy mieć fachowców przy rozstrzyganiu odwołań, co jest słuszne, natomiast zapomina się, że prawo zamówień publicznych jest użytkowane przez bardzo dużą rzeszę osób, które wykształcenia prawniczego nie mają. Jeżeli my, w gronie fachowców, spieramy się co do brzmienia niektórych przepisów, ustalając dopiero po wielu godzinach sporów jakiś mechanizm, to zwykły użytkownik tej ustawy nie jest w stanie prowadzić, ze względu na krótki czas, tych meandrów i dywagacji prawniczych. Zamawiającemu zależy na prosto napisanym przepisie, żeby wiedział, kiedy i jak ma napisać co chce nabyć i na jakich warunkach, a wykonawcy jak się zachować, żeby złożyć ofertę. I cała sztuka polega na tym, żeby przepisy były jednoznacznie napisane i żeby nie musiała decydować grupa fachowców, którzy rozstrzygają postępowania, o tym np. jak przygotować opis przedmiotu zamówienia.
Przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia mamy w ustawie 6, a w nich mieszczą się i ołówek z kredką, i niezwykle skomplikowane urządzenie medyczne. Jak kilkoma takim samymi słowami opisać tak różne przedmioty? Praktyka pokazuje, że wiedza jak być powinno jest każdorazowo ustalana w odniesieniu do danego przedmiotu. Przy kolejnej nowelizacji ustawy nie wystarczy tylko sięgnąć po prawny element fachowy przy rozstrzyganiu sporów, lecz trzeba się zastanowić o jakich fachowców wzmocnić skład orzekający w postępowaniach odwoławczych.
Dodam jeszcze, że tą nowelizacją poprawia się coś, co w istocie jeszcze nie zostało zweryfikowane, tzn. system wprowadzony nowelizacją z 7 kwietnia br. Skoro jednak jest taka wola, by nowelizować, przyspieszać procedury, usprawniać – zakres zmian powinien być bardziej nastawiony na samo prowadzenie procedury i kwestie merytoryczne związane z postępowaniem, a mniej z otoczką. Owszem, należy jak najbardziej odformalizować procedury, ale nie można zamykać drogi wykonawcy do żądania poprawienia czegoś w trakcie postępowania. Oczekujemy ciągle bardziej prostego, jednoznacznego sformułowania przepisów, w tym także doprowadzenie do zdefiniowania wielu jeszcze niejednoznacznie interpretowanych pojęć.
Małgorzata Sobolewska – szef wydziału zamówień publicznych w jednej z dzielnic Warszawy, członkini Ogólnopolskiego stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.
„Uzawodowienie” systemu odwoławczego wpłynie na to, że osoby w tym celu zatrudnione będą miały możliwość zgłębienia dokumentów związanych z wniesionym odwołaniem. Obecnie największą bolączką arbitrów jest właśnie brak czasu na dogłębne poznanie materiałów, niekiedy wielotomowych, gdy sięgają do nich na dwie czy trzy godziny przed rozpoczęciem rozprawy. Pamiętajmy też, że większość odwołań obecnie nie dotyczy już podstaw, prostego stosowania przepisów, bo to się już jakoś unormowało, jest możliwość powołania się na doświadczenia, na orzecznictwo istniejące, jakaś linia orzecznicza jest zazwyczaj wypracowana. Spory dotyczą dziś najczęściej spraw merytorycznych. Widzę więc pewne niebezpieczeństwo w opieraniu się wyłącznie na doświadczeniu prawniczym orzekających. Jakoś sobie nie wyobrażam, że prawnicy, nawet z 5-letnim stażem pracy, dostają do rozpatrzenia tak skomplikowane merytorycznie sprawy, jak np. dotyczące budowy autostrady, przy wielokrotnych odwołaniach i komplikacjach – i są w stanie skutecznie rozpatrzyć takie odwołanie. Tak naprawdę potrzebna jest nie tylko znajomość prawa, ale w takim samym zakresie bardzo dobra znajomość prawa zamówień publicznych – i to prawa stosowanego, a ponadto wiedza merytoryczna w danej dziedzinie. Dopiero połączenie tych elementów przy tworzeniu zespołów do rozpatrywania odwołań dawałoby jakąś gwarancję skuteczności i miarodajności orzeczeń przy największych postępowaniach.
Z kolei zabranie wykonawcom możliwości odwoływania się w postępowaniach o wartościach podprogowych wydaje się bardzo kontrowersyjne. Po nowelizacji z 7 kwietnia br. już nie ma odwołań w postępowaniach o wartości do 60 000 euro. A przecież takie odwołania stanowiły 2-3 proc. wszystkich odwołań, więc nie w tym tkwił problem. Zabranie tego prawa wykonawcom nie stanowiło o tym, że nie wydawano środków – czy to środków spożytkowanych przez podmioty zobowiązane do stosowania ustawy, czy nawet środków unijnych w ramach realizowanych projektów. Problem tkwi w czym innym – nie w samych przepisach o zamówieniach, ale w stosowaniu procedur i nałożeniu pewnych obowiązków przy opracowaniu wniosków.
Chciałabym jeszcze zwrócić uwagę na art. 94 dotyczący związania ofertą. Dopuszcza się podpisanie umowy, gdy wykonawca wyrazi zgodę, po upływie związania ofertą. Trzeba się nad tym zastanowić, bo w grę wchodzą tu jeszcze pewne istniejące przepisy. Np. kiedy zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium? Wtedy, gdy upływa termin związania ofertą. Jak to ma być w praktyce po nowelizacji? Dziś mija termin związania ofertą, ja jeszcze umowy z jakiegoś powodu nie podpisuję, jutro zwracam wadium, tymczasem w świetle art. 46 ust. 5 zamawiający ma prawo zatrzymać wadium, gdy wykonawca nie wniesie zabezpieczenia, ale ja już tego wadium nie mam. Jeśli więc zwrócę wadium, a potem wykonawca nie wniesie zabezpieczenia, jaka to będzie sytuacja? Co ma wtedy zrobić zmawiający? Jeżeli przepis taki zmienia się z jakiegoś powodu, powinien być skorelowany z pozostałymi, powinno pojawić się jasne rozwiązanie.
Pomimo proponowanych zmian można zaobserwować, że utrzymują się ciągle przepisy, które nadal będą różnie interpretowane. Czytamy np., że wykonawca w terminie 7 dni od otrzymania zawiadomienia o poprawieniu omyłki rachunkowej przez zamawiającego ma wyrazić na to zgodę, a jeśli nie wyrazi zgody, można jego ofertę odrzucić. Powstaje pytanie, czy przy takim przyspieszeniu procedur, przy podejmowaniu takich poważnych decyzji co do środków odwoławczych, przesunięcia kwoty środków, skrócenia terminów na złożenie ofert itd. – nadal w ustawowych 30 dniach terminu związania ofertą utrzymać mamy 7 dni na ten właśnie cel? Wykonawca ma 7 dni na złożenie oferty, krótkie terminy na inne ważne czynności, a aż tyle na poprawienie omyłki rachunkowej. Czy nie jest to właśnie miejsce, okazja do znacznego przyspieszenia postępowania? Wystarczy napisać: wykonawca wyraża zgodę niezwłocznie w terminie wskazanym przez zmawiającego.
Magdalena Łempicka – radca prawny, współautorka komentarza do ustawy Pzp, wydanego we wrześniu 2006 r., ekspert sejmowej komisji ds. nowelizacji ustawy Pzp z 7 kwietnia 2006 r
Uważam, że słuszne jest postawienie na kwalifikacje osób, które będą orzekały. Występuję często w postępowaniach arbitrażowych jako pełnomocnik stron, po jednej i po drugiej stronie – zamawiającego i wykonawcy. I z doświadczenia wiem, że próba przekazania zespołowi arbitrów stanowisk merytorycznych, w tak krótkim czasie, w formie pism procesowych, opinii czy wniosków o powoływanie biegłych, trafia w próżnię. Okazuje się bowiem, że czasami potrzeba szybkiego rozpoznania sprawy bierze górę nad potrzebą dogłębnego jej zbadania. Z reguły wykonawca nie odwołuje się do arbitrażu, jeżeli nie jest przekonany o swojej racji. Kwestie proceduralne w arbitrażu są z reguły szczątkowe, bo zamawiający pilnują tych spraw. Dominują sprawy dotyczące rozwiązań merytorycznych. Dlatego, moim zdaniem, wykluczenie z grona orzekających osób, które mają doświadczenie zawodowe, np. inżynierów, informatyków, rzeczoznawców nie do końca jest dobrym rozwiązaniem. Może należałoby przemyśleć sprawę podziału Krajowej Izby Odwoławczej na jakieś oddziały – wyodrębnienia podzespołów, które np. rozpatrują sprawy z zakresu prawa budowlanego, informatyki czy innych specjalności. Kwalifikacja i nabór członków izby mógłby odbywać się pod kątem specjalizacji.
Jeśli chodzi o organizację Izby Odwoławczej, miałam wątpliwość co do usytuowania tej izby przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych.
Konstrukcja tej izby jest bardzo dziwna. Członków Krajowej Izby Odwoławczej powołuje Prezes Rady Ministrów, izba funkcjonuje przy Prezesie UZP, odwołanie składa się do Prezesa UZP i on decyduje o zwrocie odwołania, a nie Prezes Izby. Odwołanie rozpatruje izba, Prezes Izby wskazuje przewodniczącego i wyznacza skład orzekający. Wniosek o wyłączenie członka składu orzekającego składa się do Prezesa Izby i zawiadamia Prezesa Urzędu itd. itd. Już z tych kilku przykładów wynika, że kompetencje Prezesa Urzędu i Prezesa Izby nakładają się. Warto by było jednoznacznie określić kompetencje każdego z prezesów.
Wprowadzenie nowego systemu pociągnie ogromne koszty. Trzeba zorganizować nową strukturę, zapewnić pensje, lokum itd. itd. Nie spowoduje to oderwania arbitrażu od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Uważam, że jest systemowy błąd, bo nakładają się kompetencje Prezesa Izby i Prezesa Urzędu.
Chciałbym zwrócić uwagę na jeszcze jedną sprawę wymagającą rozwiązania – zdefiniowanie pojęcia odwołania. W Prawie zamówień publicznych nie ma normatywnej definicji pojęcia odwołania, a skutki prawne wynikające z braku kopii odwołania, czyli czegoś co jest de facto nieokreślone przepisem ustawy, są bardzo istotne dla wykonawcy, bo powodują niemożność merytorycznego rozpoznania takiej sprawy. Sądzę, że przy nowelizacji ustawy można by i ten problem rozwiązać.
Ewa Wiktorowska – arbiter UZP, prezes Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, ekspert sejmowej komisji ds. nowelizacji ustawy z 7 kwietnia 2006 r
Mam uwagę w kwestii Krajowej Izby Odwoławczej. Zakładamy, że dobrą receptą na skuteczne orzekanie będą trzej prawnicy w składzie zespołu orzekającego Dziś mamy w składzie arbitrów dwóch prawników, trzecia osoba ma przygotowanie merytoryczne w danej dziedzinie i uważamy, że mamy złe orzecznictwo. Nie sądzę, by winę należało przypisać składowi zespołu arbitrów. Wina leży po stronie niejasnego prawa. Obecny skład arbitrów orzeka już w trzecim stanie prawnym. Myślę, że analiza wyroków wydanych przez zespoły arbitrów wykazałaby, iż wydali je arbitrzy, którzy mają pięcioletni staż pracy, nawet jako arbitrzy. Arbitrzy – prawnicy w KIO będą mogli korzystać z pomocy biegłych, ale tylko biegłych usytuowanych przy Sądzie Okręgowym w Warszawie. To są zupełnie inni biegli, niż będą potrzebni ze względu na zrozumienie systemu zamówień publicznych. Kiedyś prezes Tomasz Czajkowski mówił, że rozważano możliwość, by na listę biegłych wpisać właśnie byłych arbitrów. Wiedzę wymaganą niewątpliwie posiadają i wiele można by na tym skorzystać – może więc warto o tym pomyśleć.
I kolejna sprawa, dotycząca zabrania możliwości odwoływania się aż do tak wysokich progów. Zwracam uwagę, że dla robót budowlanych dokonano jeszcze pewnej manipulacji, której ja zrozumieć nie mogę. Dla zamówień na roboty budowlane o wartości od progu unijnego dla dostaw do progu unijnego dla robót budowlanych wszystkie protesty będzie się wnosić po wyborze najkorzystniejszej oferty, a więc i na treść ogłoszenia i siwz. Jednocześnie nie obowiązuje przepis, który mówi, że we wszystkich postępowaniach do progów unijnych wnosi się protesty od opublikowania ogłoszenia czy opublikowania siwz. Wyszło na to, że dla robót budowlanych od progu jest możliwość protestu po wyborze, a do progu nie ma wcale, bo nie ma artykułu.
Dyskusje wokół projektu nowelizacji zdominowała kwestia zmian w systemie odwoławczym i to kontekście zachwytów nad usprawnieniami, przyspieszeniami procedur, jakie ma przynieść funkcjonowanie Krajowej Izby Odwoławczej. Dokonajmy porównania: w 2005 roku, w okresie od 25 maja do 30 września, odbyło się 996 arbitraży, co oznacza, że rzeczywiście ta liczba arbitraży w starym systemie mogła powodować pewne opóźnienia, zwłaszcza, że mogły odbywać się arbitraże wielokrotne dla tego samego postępowania. W tym samym czasie w roku bieżącym, przez analogiczne 4 miesiące, odbyło się 136 arbitraży, czyli średnio po 25 miesięcznie. Podniesiemy teraz progi dla zamówień podlegających odwołaniom do ponad 1200 tys. zł. Ile więc będzie arbitraży? Najwyżej 15 miesięcznie. I dla tych 15 arbitraży tworzymy Krajową Izbę Odwoławczą, zatrudniającą do 100 osób. Czy nie przesadzamy w opiniach, że to arbitraże hamują przebieg postępowań o zamówienia? Przecież arbitraży już dziś prawie nie ma, wdrożenie przepisów wprowadzonych nowelizacją z 7 kwietnia 2006 roku pokazało, że spełniają one właściwie swoją rolę w odniesieniu do odwołań i nie ma potrzeby, by jeszcze bardziej ograniczać dostęp do środków odwoławczych. Już tego krytykowanego wcześniej pieniactwa nie ma. W dzisiejszym stanie prawnym wykonawca, który pójdzie na arbitraż ze złośliwości i wpłaci 20 albo 40 tys. zł wpisowego, znajdzie się w takim stanie faktycznym, że jak cofnie odwołanie przed rozprawą, to zwrócą mu tylko połowę wpłaconej kwoty. Jeśli jednak doszłoby do rozprawy, może być tak, że tylko 10 tys.zł. wyda, a tu może stracić 20 tys. zł. Jeśli więc teraz ktoś idzie do arbitrażu, to ten, kto ma same racje i może liczyć na wygraną. I takich arbitraży jest 25 miesięcznie. Po dwa-trzy dziennie, podczas kiedy przed nowelizacją było po 15.
Jarosław Śledź – przedstawiciel Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów i Rzeczoznawców Zamówień Publicznych,
Wydaje się, że wszyscy mają podobne wrażenie: zmiany idą w dobrym kierunku, ale nie do końca. Zgadzamy się, że Krajowa Izba Odwoławcza, czyli mówiąc w cudzysłowie, arbitraż zawodowy, pozwoli ujednolicić orzecznictwo. Zastanawiam się, dlaczego nie dopuścić do Izby tych arbitrów, którzy już orzekali w sprawach zamówień publicznych i mają duże doświadczenie. Myślę, ze należałoby wykorzystać wiedzę i doświadczenie tych osób. Nie twierdzę, że wszystkie dotychczasowe orzeczenia arbitrów były dobre, ale pewnie wynikało to z niedostatku czasu na zgłębienie materii danej sprawy, co z kolei było efektem przyjętych zasad organizacji arbitrażu. Pod tym względem proponowany system rozpatrywania odwołań przez profesjonalny organ, funkcjonujący według wzorów sprawdzonych w sądownictwie, z pewnością będzie doskonalej funkcjonował. A to pozwala zakładać, że rozstrzygnięcia będą bardziej miarodajne.
Nie mogę przeboleć jednak, że kolejna nowelizacja tak drastycznie ogranicza wykonawcom możliwość odwoływania się. Po kolejnym podniesieniu progów, poniżej których obowiązują procedury uproszczone okaże się, że bez możliwości jakiejkolwiek ingerencji pozostają zamówienia o bardzo wysokiej niejednokrotnie wartości. Z kolei jednak obawiać się można również i tego, że przy największych postępowaniach czas procedur odwoławczych, nadmiernie je wydłużający, będzie czynnikiem niekorzystnym. Może należałoby stworzyć dodatkowo jakąś szybką ścieżkę odwoływania się. Być może powinno się stworzyć taką możliwość, by zamiast protestu Prezes UZP wszczynał kontrolę. W pewnych przypadkach przynajmniej, gdy mamy do czynienia z ewidentnym łamaniem przez zamawiających przepisów ustawy, nie tylko tej, ale i innych, bo przecież wiadomo, że w postępowaniach o zamówienia mamy do czynienia także z innymi aktami prawnymi, które niekiedy bywają jeszcze bardziej nieczytelne, wtedy taka kontrola byłaby na miejscu, albo jakaś inna forma sprawdzenia poprawności… //kontrola w miejsce protestu//
Kierunek zmian uważam za słuszny, ale – diabeł tkwi w szczegółach. Trudno zgodzić się z niektórymi rozwiązaniami. Np. jeżeli tego samego dnia, w którym wykonawca wnioskował, mam wysłać pocztą specyfikację, by otrzymał ją „nie później, niż następnego dnia”, to naprawdę może okazać się niewykonalne, szczególnie w urzędach, gdzie obowiązują pewne stałe procedury wysyłania poczty. Wszyscy więc będą łamać takie przepisy, bo po prostu inaczej się nie da. Martwi też kwestia udostępniania dokumentacji projektowej, nienowa zresztą. Wykonawcy upominają się, by choć na płycie CD udostępniano im dokumentację, tymczasem zamawiający w dalszym ciągu tego nie może zrobić, bo według zapisów projektu ustawy dokumentacja będzie tylko do wglądu i np. wykonawca ze Szczecina będzie jechał do Zakopanego, by zapoznać się z dokumentacją. A gdyby wykonawcy mogli dostać taką dokumentację w formie elektronicznej, to by było tylko z korzyścią dla konkurencyjności. Dziwię się, dlaczego specyfikacji w postępowaniach poniżej progów tzw. unijnych można nie udostępniać na stronach internetowych, a powyżej trzeba. Przecież właśnie te powyżej mają największą objętość. Takich błędów logicznych można tu znaleźć więcej. Np. wadium: z zapisów wynika, że zwraca się wadium, a wykonawca dalej może protestować, bo znika gdzieś przepis mówiący, że traci w takich okolicznościach prawo do wniesienia protestu.
Artykuł dostarczony przez Partnera serwisu publiczni.pl firmę Studio Zamówień Publicznych.