1. Zadania własne, usługi publiczne, usługi użyteczności publicznej, usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, czyli o co właściwie chodzi?
2. Kontekst wspólnotowy
3. Powierzanie realizacji usług świadczonych w interesie ogólnym – perspektywa wspólnotowa
4. Organizacja rynku usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w Polsce

Nowelizowanie ustawy Prawo zamówień publicznych 1 stało się tradycją. Za każdym razem hasłem przewodnim wprowadzanych zmian jest uelastycznienie i uproszczenie procedur z zachowaniem zgodności regulacji z prawem wspólnotowym. Nie inaczej jest i tym razem. Przygotowany projekt ma na celu uwzględnienie uwag Komisji Europejskiej zgłoszonych w ramach wszczętego w trybie art. 226 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) postępowania dotyczącego niezgodności obowiązującej ustawy z wspólnotowym porządkiem prawnym, a także doprowadzenie do usprawnienia prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia 2 .

Jedną z proponowanych zmian była próba wprowadzenia do polskiego systemu prawnego znanej w prawie wspólnotowym instytucji „podmiotu wewnętrznego” oraz możliwości powierzania takiemu podmiotowi zadań należących do kategorii zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego (JST) bez konieczności stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych.

Projekt przewidywał, że przez podmiot wewnętrzny „należy rozumieć spółkę kapitałową utworzoną przez jednostkę samorządu terytorialnego lub ich związek, w której te podmioty bezpośrednio, pojedynczo lub wspólnie posiadają 100% udziałów albo akcji i sprawują nadzór nad organem nadzorczym i mają prawo do powołania w całości składu organu nadzorczego lub zarządzającego, której działalność dotyczy wykonywania zadań publicznych jednostki samorządu terytorialnego w rozumieniu przepisów o samorządzie gminnym, samorządzie powiatowym lub samorządzie województwa, a jest przewidziana w statucie tych spółek”. Jednakże tekst przyjęty przez Radę Ministrów 1 kwietnia 2008 roku już tej instytucji nie przewiduje. Zostało to spowodowane m.in. negatywnymi opiniami wyrażanymi przez przedsiębiorców 3 , obawiających się możliwych negatywnych skutków, jakie regulacje te mogłyby wywołać w odniesieniu do zachowania konkurencji na rynkach lokalnych.

Niniejszy artykuł nie ma na celu podejmowania dyskusji dotyczącej wyboru organizacji usług publicznych przez jednostki samorządu terytorialnego. Nie będzie tu więc analizy „+” i „–” wiążących się z prowadzeniem gospodarki na mniej lub bardziej konkurencyjnych warunkach. Nie mam zamiaru wskazania, jaki model organizacji wykonywania zadań przez „państwo” należy przyjąć za właściwy, jako że są to decyzje polityczne. Zamierzam się skupić na obowiązującym prawie i wykazać, że instytucja „podmiotu wewnętrznego” istnieje w obecnie obowiązujących przepisach, a cały problem dotyczy w rzeczywistości braku znajomości zarówno przepisów wspólnotowych, jak i krajowych w tym zakresie. Nie jest to jednak nic zaskakującego, biorąc pod uwagę fakt, że zagadnienie to obejmuje wiele dyscyplin i wymaga analizy rozwiązań wchodzących w zakres regulacji dotyczących zamówień publicznych, pomocy publicznej, w szczególności wynagrodzeń za realizację usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, obowiązku zachowania przejrzystości w stosunkach finansowych pomiędzy organami władzy publicznej a przedsiębiorstwami publicznymi oraz prawa handlowego. Z całą pewnością rozważania zawarte w artykule nie wyczerpują wszystkich zagadnień, które wiążą się z organizacją rynku takich usług; nie uwzględniają także specyfiki danego sektora działalności; ograniczają się do próby przedstawienia sytuacji prawnej związanej z instytucją „podmiotu wewnętrznego”.

Zanim jednak przejdę do analizy rozwiązań dotyczących samej konstrukcji podmiotu wewnętrznego, wyjaśnienia wymagają kwestie dotyczące wykonywania zadań własnych przez jednostki samorządu terytorialnego.

1. Zadania własne, usługi publiczne, usługi użyteczności publicznej, usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, czyli o co właściwie chodzi?
Wydaje się, że największym problem polskiego systemu prawa jest wprowadzanie regulacji „wycinkowo”, na doraźne potrzeby. Zjawisko to szczególnie mocno uwidacznia się w związku z koniecznością wdrażania do systemu krajowego przepisów wspólnotowych. W dużej mierze wynika to również z faktu, że przepisy wspólnotowe również bywają niespójne.

Moim zdaniem, doskonałym przykładem takiej działalności są regulacje związane z szeroko pojętym zagadnieniem realizacji zadań publicznych, w szczególności tych, które znajdują się w kompetencjach jednostek samorządu terytorialnego.

Przedstawione poniżej przykłady wybranych krajowych przepisów mają na celu zarysowanie problemu wynikającego z różnorodności stosowanych terminów i podjęcia dyskusji nad próbą ujednolicenia terminologii używanej w odniesieniu do tożsamych lub zbliżonych w rzeczywistości pojęć.

Nie ulega wątpliwości, że pojęciem najszerszym jest używany w Konstytucji RP termin „zadanie publiczne”. W art. 16 ust. 2 czytamy, że „samorząd terytorialny uczestniczy w sprawowaniu władzy publicznej. Przysługującą mu w ramach ustaw istotną część zadań publicznych samorząd wykonuje w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność”. Z kolei art. 166 ust. 1 stanowi, że „zadania publiczne służące zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej są wykonywane przez jednostkę samorządu terytorialnego jako zadania własne”.

Bezpośrednie odwołanie do tych terminów znajduje się w ustawie o samorządzie gminnym 4 , która w art. 2 ust. 1 wskazuje, że gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność.

Częścią zadań publicznych są zadania własne, które są zadaniami publicznymi wykonywanymi w określonym celu, jakim jest zaspokojenie potrzeb wspólnoty samorządowej, na rzecz której są realizowane. Do ich wykonywania gmina jest zobowiązana na podstawie art. 7 ust. 1 u.s.g., który podaje przykładowy katalog zadań, obejmujących m.in. sprawy:

  • ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej;
  • gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego;
  • wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych;
  • lokalnego transportu zbiorowego;
  • utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych.
  • Inny termin, choć w mojej opinii definiujący te same pojęcia, pojawia się w ustawie o gospodarce komunalnej 5 , która określając działania wchodzące w zakres gospodarki komunalnej odnosi się do zadań własnych realizowanych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, obejmujących w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

    Dodatkowo art. 9 ust. 4 u.s.g. podaje definicję zadań o charakterze użyteczności publicznej, które obejmują te spośród wymienionych powyżej w art. 7 ust. 1 u.s.g. zadań własnych gminy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

    Poza ww. wymienionymi pojęciami, kolejny termin wprowadzony został przez ustawę o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorców 6 , który w art. 2 ust. 1 pkt 12) odnosi się do terminu usług w ogólnym interesie gospodarczym.

    Z dużą dozą prawdopodobieństwa należy przyjąć, że powyższe zestawienie nie wyczerpuje problemu, stanowi jednak doskonały przykład wymieszania pojęć o podobnym, ale jednak nieidentycznym znaczeniu 7 . Jak wynika z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2006 roku, przyjęcie stanowiska, że zadaniem o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o gospodarce komunalnej jest każde zadanie przewidziane do realizacji przez jednostki samorządu terytorialnego, oznaczałoby „postawienie znaku równości pomiędzy zadaniami własnymi jednostki samorządu terytorialnego określonymi w ustawach samorządowych a zadaniami o charakterze użyteczności publicznej. Brzmienie art. 1 ustawy o gospodarce komunalnej wyraźnie wskazuje, że gospodarka komunalna polega na wykonywaniu zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego mających na celu zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu, przymiot użyteczności publicznej mają te zadania, których celem jest nieprzerwane i bieżące zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Tym samym należy uznać, że zadania o charakterze użyteczności publicznej nie wyczerpują kategorii działalności prowadzonej przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach gospodarki komunalnej. Inaczej mówiąc, nie wszystkie zadania własne jednostek samorządu terytorialnego mogą być uznane za zadania o charakterze użyteczności publicznej” 8 .

    Mamy więc do czynienia z co najmniej następującymi terminami opisującymi zbliżone zjawiska:

  • zadania publiczne służące zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej,
  • zadania własne JST;
  • zadania o charakterze użyteczności publicznej;
  • usługi powszechnie dostępne;
  • usługi w ogólnym interesie gospodarczym.
  • Zamieszanie to spowodowane jest m.in. tym, że poszczególne regulacje były przyjmowane w różnym czasie i w różnej rzeczywistości prawnej naszego kraju. W ostatnich 18 latach (od 1990 r., czyli od uchwalenia u.s.g.) nasze prawo przechodzi ciągły proces dostosowujący do regulacji przewidzianych przez prawo wspólnotowe, w tym do pojęć w nim funkcjonujących.

    2. Kontekst wspólnotowy
    Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską posługuje się w szerszym kontekście pojęciem „usługi publiczne” (art. 73) oraz pojęciem „usługi w ogólnym interesie gospodarczym” (services of general economic interest).

    O tych drugich mowa jest w art. 16 TWE, który stwierdza, że „zważywszy na specyficzną rolę, jaką usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują we wspieraniu spójności społecznej i terytorialnej UE, Wspólnota i Państwa Członkowskie, każde w granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatu, zapewniają, aby usługi te funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, które pozwolą im wypełniać ich zadania”.

    Zgodnie zaś z art. 86 ust. 2 TWE, „przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym (…) podlegają normom niniejszego Traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych”.

    Jednakże dotychczas prawo wspólnotowe nie wykształciło obowiązującej i wyczerpującej definicji tego rodzaju usług. Nie oznacza to, że próby takie nie zostały podjęte.

    Dodatkowo „Zielona Księga w sprawie usług interesu ogólnego” 9 wprowadza kolejne pojęcie, wskazując jednocześnie, że termin „usługi interesu ogólnego” powinien być rozumiany szerzej niż „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” i obejmować usługi handlowe i niehandlowe (komercyjne i niekomercyjne), które władze publiczne uważają za usługi świadczone w interesie ogólnym i które podlegają specyficznym regulacjom. W praktyce przyjmuje się, że „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” obejmują usługi o charakterze handlowym (komercyjnym), które ze względu na ich charakter państwa członkowskie lub Wspólnota podporządkują odrębnym przepisom. Odnosi się to do usług świadczonych za pomocą sieci, ale również do każdego rodzaju usług, w stosunku do których władza państwowa ustala specyficzne wymagania co do warunków ich świadczenia.

    Będą to więc usługi związane np. z:

  • działalnością w zakresie tworzenia i zarządzania sieciami telekomunikacyjnymi;
  • dostawą wody i energii elektrycznej;
  • transportem;
  • utrzymaniem i świadczeniem usług pocztowych;
  • gospodarką odpadami i utylizacją śmieci.
  • Pojęcie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym znajduje się również m.in. w następujących wspólnotowych aktach prawnych:

  • dyrektywa nr 2000/52/WE Komisji z 26 lipca 2000 r. zmieniająca dyrektywę nr 80/723/EWG w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między Państwami Członkowskim i przedsiębiorstwami publicznymi 1 ;
  • decyzja Komisji nr 2005/842/WE z 28 listopada 2005 r. w sprawie stosowania art. 86 ust. 2 TWE w odniesieniu do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych przyznanej pewnym przedsiębiorstwom świadczącym usługi w ogólnym interesie gospodarczym 11 oraz
  • rozporządzenie nr 1370/2007/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 12 .
  • Dodatkowo, na szczególne znaczenie zasługuje Protokół w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym 13 , który ma stanowić załącznik do Traktatu Lizbońskiego. Wyraźnie odróżnia on „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” oraz „usługi niemające charakteru gospodarczego świadczone w interesie ogólnym”.

    Z przedstawionej analizy wynika, że na gruncie prawa wspólnotowego można wyróżnić następujące pojęcia:

  • usługi publiczne;
  • usługi interesu ogólnego;
  • usługi świadczone w interesie ogólnym;
  • usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym;
  • usługi niemające charakteru gospodarczego świadczone w interesie ogólnym.
  • Próbując podjąć próbę usystematyzowania używanych terminów, zarówno na poziomie wspólnotowym, jak i krajowym, proponuję przyjęcie na potrzeby artykułu 14 następującego rozróżnienia: usługi świadczone w interesie ogólnym, które mieszczą w sobie dwie podkategorie: usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym oraz usług świadczonych w interesie ogólnym niemających charakteru gospodarczego.

    3. Powierzanie realizacji usług świadczonych w interesie ogólnym – perspektywa wspólnotowa
    Prawo wspólnotowe, mimo że dysponuje instrumentami umożliwiającymi kontrolowanie, czy konsumenci mają stworzone odpowiednie warunki do korzystania z usług świadczonych w interesie ogólnym, uznaje, że za ich definiowanie, organizację, finansowanie oraz kontrolę odpowiadają przede wszystkim władze państwowe na szczeblu krajowym, regionalnym i lokalnym 15 .

    Wspomniany Protokół do Traktatu Lizbońskiego w art. 1 wskazuje na zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Dodatkowo, zgodnie z art. 2, wyraźnie zaznaczono, że państwa członkowskie zachowują kompetencje w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług niemających charakteru gospodarczego świadczonych w interesie ogólnym, co oznacza, że prawo wspólnotowe nie ingeruje w te decyzje 16 .

    Na uwagę zasługuje również „Komunikat Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów – Dokument uzupełniający do komunikatu dotyczącego jednolitego rynku na miarę Europy XXI wieku Usługi świadczone w interesie ogólnym, w tym usługi socjalne świadczone w interesie ogólnym: nowe zobowiązanie europejskie” 17 . Z przedstawionego w nim stanowiska KE wynika, że świadczenie i organizacja usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym podlegają regułom rynku wewnętrznego i konkurencji zawartym w TWE, ponieważ działalność w ramach tych usług ma charakter gospodarczy. Czytamy w nim, że w przypadku wielkich gałęzi przemysłu sieciowego o wyraźnym wymiarze ogólnoeuropejskim, świadczących takie usługi, jak telekomunikacyjne, energetyczne, gazowe, transportowe oraz pocztowe, podlegają one regulacjom szczególnych norm prawnych UE. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku niektórych aspektów nadawania publicznego, podlegających szczególnemu prawodawstwu UE, jak na przykład dyrektywie w sprawie „telewizji bez granic”. Inne usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym, takie jak usługi w dziedzinie gospodarki odpadami, zaopatrzenia w wodę lub oczyszczania ścieków, nie podlegają żadnemu odrębnemu systemowi regulacyjnemu na poziomie UE. Jednak do niektórych aspektów usług stosuje się szczególne przepisy wspólnotowe, w tym te dotyczące zamówień publicznych.

    4. Organizacja rynku usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w Polsce
    Z art. 9 ust. 1 u.s.g. wynika, że w celu wykonywania zadań gmina ma prawo tworzenia jednostek organizacyjnych oraz zawierania umów z innymi podmiotami. Formy prowadzenia przez gminę gospodarki, w tym formy realizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, zostały określone w u.g.k. Zgodnie z art. 2 u.g.k., gospodarka komunalna może być prowadzona w szczególności w formach: zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Z kolei art. 3 ust. 1 u.g.k. stanowi, że JST mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym niemającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych – z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

    Oznacza to, że gmina jest uprawniona do organizacji rynku usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w następujący sposób 18 :

  • poprzez jednostki organizacyjne niewyodrębnione ze swojej struktury;
  • w formie spółki prawa handlowego;
  • powierzając ich wykonanie na podstawie umowy innym podmiotom 19 .
  • Poniżej skupię się na dwóch ostatnich możliwościach, jako że są one bezpośrednio powiązane z rozważaniami na temat udzielania zamówień podmiotom wewnętrznym 20 .

    Zgodnie z art. 2 u.g.k., JST mogą prowadzić działalność komunalną w formie spółki prawa handlowego. Dodatkowo art. 9 ustawy wskazuje, że odpowiednią formą organizacyjno-prawną takiej działalności mogą być jedynie spółki kapitałowe, tj. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółka akcyjna.

    W wyroku z 11 sierpnia 2005 r. 21 NSA wskazał, że „wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie – przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną, nie wymaga zawarcia umowy. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania”.

    Jak słusznie zauważa NSA, przepisy art. 2 i art. 3 ust. 1 u.g.k. dotyczą dwóch różnych sytuacji, zasygnalizowanych w art. 9 ust. 1 ustawy. Z jednej strony gmina wykonuje zadania sama, za pośrednictwem utworzonego przez siebie podmiotu (art. 2 u.g.k.), z drugiej zaś zleca wykonywanie tych zadań na zewnątrz, na podstawie umowy (art. 3 ust. 1 u.g.k.).

    Jak zauważył Wojewódzki Sad Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 15 czerwca 2005 r. „zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej, rada gminy może wybrać formę organizacyjno-prawną prowadzenia gospodarki komunalnej, ale tylko w zakresie podmiotów komunalnych, w pozostałych zaś przypadkach, tj. powierzając wykonywanie zadań gospodarki komunalnej podmiotowi zewnętrznemu, nie może wskazać podmiotu o określonej formie organizacyjno-prawnej, gdyż wybiórcze traktowanie podmiotów zewnętrznych stanowi rażące naruszenie zarówno przepisu art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce komunalnej, jak i przepisu art. 32 Konstytucji RP” 22 .

    Tezy te znajdują potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA, z 16 maja 2006 r., w którym czytamy, że „przepisy powszechnie obowiązującego prawa przyznają jednostkom samorządu terytorialnego uprawnienie do podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Zasady i dopuszczalne formy prowadzenia działalności gospodarczej przez jednostki samorządu terytorialnego określa ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 z późn. zm.). Głównym celem takiej działalności jest realizacja zadań własnych polegających na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności, w szczególności zadań o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych” 23 .

    Nie ulega wątpliwości, że, co do zasady, do wyboru operatora świadczącego usługi należy więc stosować przepisy dotyczące zamówień publicznych.

    Należy jednakże wyróżnić cztery możliwe sytuacje, w których może się znaleźć jednostka samorządu terytorialnego:
    1) świadczenie usług za pośrednictwem własnych jednostek organizacyjnych,
    2) powierzenie świadczenia usług na podstawie aktu prawnego,
    3) powierzenie świadczenia usług na podstawie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych,
    4) powierzenie świadczenia usług na podstawie umowy podmiotowi wewnętrznemu.

    Powierzenie świadczenia usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym na podstawie aktu prawnego stanowi realizację przepisu art. 9 u.g.k., zgodnie z którym JST mogą prowadzić gospodarkę komunalną m.in. w formie spółki prawa handlowego. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przywoływanym wyroku NSA z 11 sierpnia 2005 roku.

    Działania polegające na utworzeniu spółki prawa handlowego (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej) oraz powierzeniu jej wykonywania zadań o charakterze publicznym w formie uchwały rady gminy nie podlegają zakresowi stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

    Jak podkreśla NSA w tym wyroku, ustawa Prawo zamówień publicznych „(…) nie ma zastosowania, jeżeli wykonywanie przez jeden podmiot na rzecz drugiego usług, dostaw lub robot budowlanych, czyli świadczeń, które mogą być przedmiotem zamówienia publicznego, stanowi realizację zobowiązania wynikającego z innego tytułu prawnego niż umowa”. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 pkt 13 pzp, zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

    Jak dalej zauważa NSA „(…) wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie – przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną – nie wymaga zawarcia umowy. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania”.

    Taka interpretacja jest zgodna zarówno z u.g.k., z u.s.g., jak i z prawem wspólnotowym. Nie oznacza to jednak, że zamyka to jednostkom samorządu terytorialnego możliwość powierzenia realizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym utworzonym przez nie jednostkom organizacyjnym na podstawie umowy z wyłączeniem obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.
    W celu uzasadnienia takiej tezy należy wyjść poza regulacje zawarte w ww. ustawie, w szczególności poza wąską definicję zamówienia publicznego jako umowy w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego.
    Konieczne jest sięgnięcie do przepisów wspólnotowych, w tym do regulacji dotyczących udzielania pomocy państwa, ze szczególnym uwzględnieniem tzw. pakietu Altmark 24 .

    Warto tu przytoczyć rozwiązania zawarte w decyzji Komisji nr 2005/842/WE z 28 listopada 2005 r. w sprawie stosowania art. 86 ust. 2 TWE w odniesieniu do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych przyznanej pewnym przedsiębiorstwom świadczącym usługi w ogólnym interesie gospodarczym 25 oraz wydanych na jej podstawie wspólnotowych ram dotyczących pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych 26 .

    Uszczegółowiają one cztery warunki, które Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) wskazał w orzeczeniu w sprawie Altmark, niezbędne do uznania, że rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych nie stanowią pomocy państwa. Z omawianego punktu widzenia interesujący jest warunek pierwszy i ostatni. Dotyczą one jasnego zdefiniowania zobowiązań przedsiębiorstwa świadczącego te usługi (warunek 1) oraz tego, że, gdy wyboru przedsiębiorstwa nie dokonuje się zgodnie z procedurą udzielania zamówień publicznych, poziom rekompensaty należy określić na podstawie analizy kosztów, jakie typowe, dobrze zarządzane przedsiębiorstwo poniosłoby wywiązując się z tych zobowiązań, uwzględniając odpowiednie wpływy i osiągnięty zysk (warunek 4).

    Wynika z tego (warunek 1), że przedsiębiorstwo, którego zadaniem jest świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym, może zostać do tego zobowiązane na mocy aktu prawnego, przy czym forma tego aktu zależy od państwa członkowskiego. Aktem takim może być np.: uchwala rady gminy. Konieczne jest przy tym, aby uchwala ta określała:

  • dokładny charakter i czas trwania zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych;
  • zainteresowane przedsiębiorstwo i terytorium, którego dotyczy zobowiązanie;
  • rodzaj wszystkich wyłącznych lub szczególnych praw przyznanych przedsiębiorstwu;
  • wskaźniki służące do obliczania, kontroli i przeglądu rekompensaty;
  • ustalenia dotyczące unikania i zwrotów nadwyżek rekompensat.
  • Istnieje więc możliwość powierzania przez JST realizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym innym podmiotom z pominięciem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Kwestią, która budzi wątpliwości, jest to, czy powierzenie takie może się odbywać na podstawie umowy czy też jedynie na podstawie aktu tworzącego taki podmiot, w którym określono by jego zadania, kompetencje, cel i sposób działania oraz warunki i sposób ich wykonywania.

    Decyzja KE odnosi się do wszelkich usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, z wyłączeniem transportu lądowego, do którego odnosi się art. 73 TWE oraz rozporządzenie nr 1370/2007/WE 27 .

    W ww. rozporządzeniu jest z kolei mowa, że aby zapewnić stosowanie zasad przejrzystości, równego traktowania konkurencyjnych podmiotów świadczących usługi i proporcjonalności przy przyznawaniu rekompensat lub wyłącznych praw, konieczne jest, by umowa o świadczenie usług publicznych zawierana pomiędzy właściwymi organami a wybranym podmiotem świadczącym te usługi określała charakter zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych i uzgodnioną rekompensatę. Forma lub nazwa umowy mogą być różne w zależności od systemów prawnych państw członkowskich.

    Definicja umowy o świadczenie usług publicznych zawarta w art. 2 lit. i) ww. rozporządzenia wyraźnie to potwierdza, wskazując, że należy przez nią rozumieć „jeden lub kilka aktów wiążących prawnie, potwierdzających porozumienie zawarte pomiędzy właściwym organem a podmiotem świadczącym usługi publiczne, w sprawie powierzenia temu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne zarządzania usługami pasażerskiego transportu publicznego podlegającymi zobowiązaniom z tytułu świadczenia usług publicznych oraz świadczenie tych usług; w zależności od prawa państw członkowskich umowa może mieć również formę decyzji właściwego organu, która:

  • stanowi indywidualny akt ustawodawczy lub wykonawczy albo
  • zawiera warunki, zgodnie z którymi właściwy organ samodzielnie świadczy usługi lub powierza ich świadczenie podmiotowi wewnętrznemu”.
  • Oznacza to, że prawo wspólnotowe nie wprowadza jednoznacznych wymogów dotyczących formy aktu powierzającego realizację usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Oczywiście ta szczegółowa regulacja odnosi się do sektora transportu lokalnego, jednak nie widzę powodów, dla których nie można by tego odnieść do całego sektora usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, pamiętając o wydanych wcześniej regulacjach zawartych w decyzji KE nr 2005/842/WE.

    Wskazanie przez NSA w przywołanym wyżej wyroku braku konieczności zawarcia umowy nie zamyka takiej możliwości. Znaczenie ma bowiem nie forma aktu powierzającego świadczenie takich usług, ale jego treść.


    1 DzU z 2007 r. nr 223, poz. 1655, dalej również: pzp.
    2 Por. uzasadnienie do projektu ustawy przekazanego Komisji Prawniczej 11 marca 2008 r. (www.uzp.gov.pl).
    3 M.in. „Rzeczpospolita” z 27 lutego 2008 r. oraz „Dziennik Polska Europa Świat” z 6 marca 2008 r.
    4 Ustawa z 8 marca 1990 r. (tekst jednolity: DzU z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm.), dalej: u.s.g.
    5 Ustawa z 20 grudnia 1996 r. (DzU z 1997 r. nr 9, poz. 43 z późn. zm.), dalej: u.g.k.
    6 Ustawa z 22 września 2006 r. (DzU nr 191, poz. 1411 z późn. zm.).
    7 Dodatkowo można wskazać termin „potrzeby o charakterze powszechnym” używany w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
    8 Sygn. akt II OSK 288/2006.
    9 COM (2003) 270 final z 21 maja 2003 r.
    10 Dz. Urz. WE L 193 z 29 lipca 2000 r.
    11 Dz. Urz. UE L 312/67 z 29 listopada 2005 r.
    12 Dz. Urz. UE L 315/1 z 3 grudnia 2007 r.
    13 Dz. Urz. UE C 306/158 z 17 grudnia 2007 r.
    14 Taki podział powinien również znaleźć odzwierciedlenie w prawie krajowym, co przyczyniłoby się do zwiększenia przejrzystości istniejących rozwiązań.
    15 Zob. m.in. „Biała Księga nt. usług użyteczności publicznej”, KOM (2004) 374 końcowy z 12 maja 2004 r.
    16 Por. dokument wydany w ślad za ww. „Komunikatem”: Frequently asked questions concerning the application of public procurement rules to social services of general interest – SEC (2007) 1514 z 20 listopada 2007 r.
    17 KOM (2007) 725 końcowy z 20 listopada 2007 r.
    18 Por.: C. Banasiński, M. Kulesza: Ustawa o gospodarce komunalnej – komentarz, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 2002, w szczególności komentarz do art. 2, s. 33 i nast. oraz do art. 3, s. 40 i nast.; C Banasiński, H. Gronkiewicz- -Waltz, D. Szafrański, M. Wierzbowski, M. Wyrzykowski: Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, LexisNexis, Warszawa 2005, s. 129.
    19 Por. np. uchwałę składu siedmiu sędziów SN z 22 lutego 2006 r., OSN P 2006, nr 21–22, poz. 314, Biuletyn SN 2006, nr 2.
    20 Pomijam kwestię realizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym przez JST w formie niesamoistnych jednostek organizacyjnych, ponieważ nie mają one osobowości prawnej, co sprawia, że pzp nie będzie miało w tym zakresie zastosowania.
    21 Sygn. akt II GSK 105/05.
    22 Sygn. akt II SA/Wr 169/2005.
    23 Sygn. akt II OSK 288/2006.
    24 Przepisy wydane w związku z orzeczeniem ETS w sprawie C-280/00 Altmark z 24 lipca 2003 r.
    25 Dz. Urz. UE L 312/67 z 29 listopada 2005 r.
    26 Dz. Urz. UE C 297/4 z 29 listopada 2005 r.
    27 Zgodnie z art. 12, rozporządzenie wchodzi w życie 3 grudnia 2009 r.

    Zobacz część II artykułu Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny” >>>

    Artykuł pochodzi z czasopisma “Samorząd Terytorialny” >>>