5. Podmiot wewnętrzny
6. Podsumowanie

5. Podmiot wewnętrzny
Powierzanie realizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym może się odbywać na podstawie umowy według procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych. Ich przestrzeganie ma, przynajmniej teoretycznie, zapewnić, że wybrany w taki sposób wykonawca będzie świadczył najwyższej jakości usługi, proporcjonalnie do możliwości finansowych zamawiającego, zgodnie z zasadą best value for Money. Jednak, jak wskazałem wyżej, wybór podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa o świadczenie takich usług, nie musi być poprzedzony procedurą określoną w przepisach o zamówieniach publicznych. Możliwe jest powierzanie ich wykonywania podmiotowi wewnętrznemu 28 . Warunki, na jakich jest to możliwe, muszą być jednak zgodne z wykładnią, którą nadaje im ETS.

Zgodnie z orzecznictwem ETS, zamówienia in-house oznaczają sytuacje, w których pod pewnymi warunkami zamawiający nie będzie zobowiązany do przestrzegania regulacji dotyczących zamówień publicznych, mimo że powierza wykonywanie pewnych usług odrębnemu od siebie, przynajmniej w sensie formalnym, podmiotowi 29 . Trybunał wskazał mianowicie, że nawet w sytuacji, gdy mamy do czynienia z dwiema osobami prawnymi powierzenie realizacji określonego świadczenia może być wyjątkowo uznane za transakcję wewnętrzną (in-house). Muszą być przy tym jednak spełnione łącznie dwa warunki:

  • zamawiający musi sprawować nad osobą, której powierza świadczenie usług, kontrolę analogiczną (ang. similar, fr. analogue) do tej, jaką sprawuje nad swoimi wydziałami/oddziałami oraz 
  • osoba ta musi wykonywać większą część (ang. essential, fr. essentiel) swojej działalności na rzecz zamawiającego lub zamawiających, którzy ją kontrolują.
  • Trudno jest jednoznacznie wskazać wszystkie kryteria, które należy brać pod uwagę, rozważając kwestie zamówień in-house. Ogólne wytyczne wynikające z orzeczenia Teckal zostają rozwinięte przy okazji rozpatrywania przez ETS kolejnych spraw z tego zakresu.

    Poniżej zaprezentuję dotychczasowy dorobek judykatury oraz stanowiska rzeczników generalnych w sprawach, które stały się przedmiotem rozważań Trybunału w poruszanej kwestii.

    A. Sprawowanie analogicznej kontroli
    Wydawało się, że kwestią, która nie będzie budzić wątpliwości, jest fakt, że jakikolwiek udział partnera prywatnego w spółce, której udziałowcem jest gmina, wyklucza możliwość podpisania umowy z pominięciem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Zostało to jasno stwierdzone w orzeczeniu ETS w sprawie Stadt Halle 30 : „(…) udziały, nawet mniejszościowe, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udziały należą również do danej instytucji zamawiającej, wyklucza w każdym przypadku możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami”.

    Okazuje się jednak, że nie musi tak być we wszystkich sektorach gospodarki. Otóż zgodnie z postanowieniami art. 5 ust. 2 lit. a) przywołanego rozporządzenia nr 1370/2007/WE w sprawie transportu lokalnego, który dotyczy kwalifikacji zamówienia jako in-house „zgodnie z prawem wspólnotowym posiadanie przez właściwy organ publiczny pełnej własności, w szczególności w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego, nie jest niezbędnym wymogiem sprawowania kontroli w rozumieniu niniejszego ustępu, o ile istnieje przewaga wpływu publicznego i sprawowanie kontroli można stwierdzić na podstawie innych kryteriów”. Rozporządzenie nie wskazuje jednak sposobu ani przesłanek, które należałoby brać pod uwagę przy ocenie określonych stanów faktycznych.

    Jednak wydaje się, że taka konstrukcja może rzeczywiście prowadzić do naruszenia konkurencji z uwagi na brak określenia granic udziału partnera prywatnego w udziałach/akcjach podmiotu wewnętrznego oraz zasad jego wyboru. Dodatkowo można wskazać na sektorowy charakter przepisu i w konsekwencji przychylić się do koncepcji in-house prezentowanej przez ETS. Wątpliwości budzi jednak kwestia terminu, od którego należy uznawać, że prywatny udział wyklucza sytuację in-house.
    Z pewnością będziemy mieli do czynienia z taką sytuacją, gdy partner prywatny będzie obecny w kapitale spółki w czasie powierzania świadczenia usług.

    Należy jednak brać również pod uwagę zdarzenia przyszłe. W szczególności sytuacje, gdy dopuszczenie partnera prywatnego następuje już po przyznaniu zamówienia, a co było uprzednio wiadome lub przewidywane. Mamy z tym do czynienia w orzeczeniu Komisja przeciwko Austrii 31 .

    W tej sprawie władze miasta Modling powierzyły bezpośrednio, tj. bez procedury konkurencyjnej, świadczenie usług wywozu śmieci spółce, w której miasto miało 100% udziałów. Następnie rada miasta postanowiła sprzedać 49% udziałów partnerowi prywatnemu, przy czym spółka rzeczywistą działalność podjęła już po jej faktycznej prywatyzacji.

    ETS stwierdził, że taka konstrukcja jest sztuczną próbą obejścia przepisów dyrektyw oraz że w związku z tym udzielenie takiego zamówienia należy rozpatrywać z uwzględnieniem wszystkich etapów oraz ich celu, a nie pod kątem czysto chronologicznego następstwa wydarzeń 32 . Dlatego też datą właściwą do oceny obowiązku zastosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych nie jest data udzielenia przedmiotowego zamówienia. O ile rzeczywiście, ze względów bezpieczeństwa prawnego, ewentualny obowiązek przeprowadzenia przez instytucję zamawiającą postępowania przetargowego należy badać z uwzględnieniem sytuacji w dacie udzielania zamówienia, o tyle szczególne okoliczności mogące wystąpić a posteriori wymagają również ich uwzględnienia.

    Jeszcze bardziej rygorystyczne stanowisko przedstawił rzecznik generalny Leendert Geelhoed, który z przywoływanego orzeczenia wywodzi, że omawiane kryteria dotyczące kwalifikacji zamówienia jako in-house powinny być spełnione nie tylko w czasie podpisywania umowy, ale przez cały okres jej ważności 33 .

    ETS podzielił opinię rzecznika i w wyroku w sprawie C-410/04 uznał, że jeśli w okresie obowiązywania umowy kapitał spółki zostanie odsprzedany udziałowcom prywatnym, to skutkiem dokonania tego będzie udzielenie koncesji 34 na świadczenie usług publicznych spółce o kapitale mieszanym z pominięciem procedury przetargu, co stanowi naruszenie celów, do których osiągnięcia zmierza prawo wspólnotowe 35 .

    Poza wspomnianą, istnieją inne wątpliwości dotyczące faktycznego sprawowania kontroli nad spółką. Dotyczą one tego, czy kontrola ta musi być sprawowana bezpośrednio przez zamawiającego, czy też może on ją wykonywać poprzez kontrolowane przez siebie podmioty. Z taką sytuacją mamy do czynienia w orzeczeniu we wspomnianej sprawie Stadt Halle. Władze miejskie powierzyły świadczenie usług spółce, która w 75,1% była kontrolowana przez spółkę w 100% należącą do miasta. W ówczesnym orzecznictwie ETS nie było jasnej odpowiedzi na to pytanie. Jednak jak zauważa w opinii rzecznik generalna Christine Stix-Hackl 36, rozpatrywanie przez sędziów Trybunału sprawy Stadt Halle pod kątem kryteriów dotyczących zamówienia in-house może być uznane za faktyczne dopuszczenie takiej możliwości. Nie powinno jednak ulegać wątpliwości, że „kontrola analogiczna” musi być sprawowana na wszystkich stopniach łączących zamawiającego z podmiotem, z którym zawiera on umowę.

    Istotny z punktu widzenia ETS jest nie tylko kontekst prawny, z jakim mamy do czynienia w danym przypadku, ale również kontekst faktyczny. Jak czytamy w orzeczeniu Parking Brixen 37 : „z analizy sprawy musi wynikać, że sporny koncesjonariusz jest poddany kontroli, która umożliwia udzielającemu koncesji organowi władzy publicznej wywieranie wpływu na decyzje podejmowane przez owego koncesjonariusza. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje”.

    Sędziowie uznali, że fakt, gdy utworzona przez gminę spółka, która pierwotnie miała się zajmować zaspokajaniem potrzeb mieszkańców m.in. przez doprowadzanie wody i oczyszczanie ścieków komunalnych, dostawę ogrzewania i energii, utylizację odpadów oraz budowę dróg, z czasem ma:

  • rozszerzyć przedmiot działalności przez rozpoczęcie działalności w nowych istotnych sektorach (transport, telekomunikacja);
  • obowiązkowo otworzyć się w krótkim czasie na kapitał zewnętrzny;
  • rozszerzyć zasięg terytorialny działalności na kraj i zagranicę oraz
  • zwiększyć uprawnienia zarządu spółki,
  • powoduje, że zostaje ona poddana prawom konkurencji i że faktyczna kontrola organów gminy zostaje ograniczona do stopnia, który nie pozwala na uznanie jej za analogiczną do sprawowanej nad własnymi wydziałami 38 .

    Podobne kryteria pojawiły się w sprawie Carbotermo 39 . Trybunał podkreślił, że ocena, czy instytucja zamawiająca sprawuje kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami, musi być dokonywana z uwzględnieniem całokształtu przepisów prawnych oraz istotnych okoliczności. Z analizy sprawy musi wynikać, że spółka, której udzielono zamówienia, jest poddana kontroli, która umożliwia instytucji zamawiającej wywieranie wpływu na decyzje podejmowane przez tę spółkę 40 .
    Należy tu przytoczyć stan prawny, z którym mamy do czynienia w tej sprawie. Otóż włoska gmina posiada 99,98% kapitału zakładowego spółki, w której pozostałe 0,02% znajduje się w posiadaniu innych jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie ze statutem spółki, akcjonariusze prywatni mogą obejmować jej kapitał zakładowy z dwoma zastrzeżeniami: po pierwsze, większościowy pakiet akcji przypadać ma gminie, po drugie, żaden akcjonariusz prywatny nie może posiadać akcji o wartości przekraczającej jedną dziesiątą kapitału zakładowego spółki.

    Z kolei spółka ta posiada 100% kapitału zakładowego kolejnej spółki. Zgodnie ze statutem tej ostatniej spółki, akcjonariusze prywatni mogą obejmować jej kapitał zakładowy z zastrzeżeniem, że żaden z akcjonariuszy, z wyjątkiem pierwszej spółki, nie może posiadać więcej niż 10% tego kapitału.

    Oceniając postanowienia statutów spółek, ETS uznał, że biorąc pod uwagę fakt przyznania zarządom pełnych kompetencji do prowadzenia spraw z zakresu zwykłych czynności spółek, jak i spraw przekraczających ten zakres oznacza, że nie zastrzegają one na rzecz gminy żadnych kompetencji nadzorczych czy też szczególnego prawa głosu w celu ograniczenia swobody działania przyznanej zarządom. Kontrola sprawowana przez gminę nad spółkami sprowadza się zasadniczo do swobody, jaką prawo spółek przyznaje większości akcjonariuszy, co w sposób znaczący ogranicza jej możliwości wywierania wpływu na podejmowane przez nie decyzje.

    Trybunał wskazał jednocześnie, że okoliczność, iż instytucja zamawiająca posiada, sama lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami 41 .

    Potwierdził to ETS w wyroku w sprawie Tragsa, stwierdzając, że „jeśli chodzi o warunek pierwszy, dotyczący kontroli sprawowanej przez organ administracji publicznej, z orzecznictwa Trybunału wynika, że okoliczność, że instytucja zamawiająca posiada, sama lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, wskazuje raczej i co do zasady na to, że instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami” 42 .

    Wydaje się w konsekwencji, że biorąc pod uwagę brak ścisłych, przejrzystych i precyzyjnych przesłanek pozwalających na zdefiniowanie „analogicznej kontroli” można przyjąć, opierając się na dotychczasowym orzecznictwie ETS, że 100-proc. bezpośredni udział w kapitale spółki utworzonej przez jednostkę lub jednostki samorządu terytorialnego spełnia ten warunek. Istotą tego kryterium nie jest bowiem wywieranie bezpośredniego wpływu na wszystkie decyzje związane z działalnością spółki, lecz „możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje” 43 .

    B. Wykonywanie większej części działalności na rzecz zamawiającego
    Dotychczasowe orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie poświęciło temu kryterium wiele uwagi. Było to spowodowane odrzuceniem argumentacji stron o braku sprawowania analogicznej kontroli, co pozwalało uniknąć dalszej analizy. Zajmowali się tym jednak rzecznicy generalni 44 .

    Początkowo wydawało się, że przeważy stanowisko prezentowane przez rzecznika Phi- lippe Legera, zgodnie z którym zaangażowanie nawet niewielkie zainteresowanego podmiotu w świadczenie usług dla innych niż kontrolujący je zamawiający będzie wykluczało uznanie umowy za zawartą in-house.
    Można było także przyjąć kryterium 80% uzyskiwanych dochodów, które znane jest dyrektywie „sektorowej” nr 93/38/EWG i które utrzymano w dyrektywie nr 2004/17/WE 45 , co było dosyć szeroko postulowane. Można było również wskazać inny obiektywnie dający się określić czynnik. Nie zrobiono tego, jak dotychczas, ani w dyrektywach, ani w orzecznictwie. W sprawie C-340/04 ETS uznał jednak, że kryterium 80% uzyskiwanych dochodów wskazane w dyrektywie sektorowej nie może być stosowane w przypadku kwalifikacji zamówień jako in-house 46 . Dodatkowo wskazano, że przy ocenie, czy spółka wykonywała swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej ją jednostki samorządu terytorialnego, należy uwzględnić wszelką działalność wykonywaną przez to przedsiębiorstwo na podstawie zamówienia udzielonego mu przez instytucję zamawiającą, niezależnie od tego, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie tej działalności – sama instytucja zamawiająca czy też beneficjenci świadczonych usług – oraz bez względu na obszar, na którym działalność ta jest wykonywana 47 .

    Przedstawione stanowisko wskazuje na dwa aspekty wykonywanej działalności, które należy brać pod uwagę próbując określić poziom wielkości wykonywanej na rzecz zamawiającego działalności:

  • kryterium jakościowe oraz
  • kryterium ilościowe.
  • Proponuje się więc, że ocena kryterium jakościowego powinna obejmować nie tylko wzajemne stosunki miedzy zamawiającym a spółką, ale także pozycję tej spółki na rynku.

    Zważywszy, że koncepcja zamówień in-house stanowi odstępstwo od zasad ogólnych, przesłanka wykonywania większej części działalności na rzecz kontrolującego zamawiającego lub zamawiających ma w szczególności na celu zapewnienie, aby przepisy dyrektywy znajdowały zastosowanie również w przypadku, gdy spółka taka prowadzi działalność na rynku konkurencyjnym, świadcząc usługi dla innych podmiotów.
    Wydaje się, że należy się kierować podobnymi przesłankami, jak w sytuacji oceny kryteriów dotyczących sprawowania kontroli. Trzeba więc uwzględniać rzeczywistą działalność spółki nie tylko w czasie podpisywania umowy, ale również poziom, jaki zajmują one w przyszłości, jeśli spółka świadczy też usługi na rzecz innych podmiotów. W przeciwnym razie wyjątkowi od zasad ogólnych można by nadać zbyt szeroki zakres obowiązywania. ETS wielokrotnie podkreślał, że wszelkie wyjątki powinny być interpretowane zawężająco, a ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo spoczywa na stronie wywodzącej z niej skutki prawne 48 .

    Kolejną kwestią związaną z określeniem „większej części działalności” jest to, czy pod uwagę należy brać działalność wykonywaną przez spółkę na rzecz wszystkich kontrolujących ją jednostek, czy tylko tę część, która wynika bezpośrednio ze świadczenia na rzecz jednostki występującej w konkretnym przypadku w charakterze zamawiającego. W przypadku gdy kilka jednostek samorządu terytorialnego kontroluje spółkę, zgodnie z orzeczeniem ETS, działalnością, którą należy wziąć pod uwagę, jest działalność wykonywana na rzecz wszystkich tych jednostek łącznie 49 .

    Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez rzecznik generalną Ch. Stix-Hackl, przy ustalaniu poziomu wielkości wykonywanej działalności nie bierze się natomiast pod uwagę świadczenia usług, które dostarczane są przez inne, komercyjne podmioty. Rzecznik zauważa, że „przyjęcie odmiennego poglądu oznaczałoby, że objęte byłyby również wszystkie inne dostawy na rzecz osób prywatnych pozostające bez związku z gminą. Wówczas nie miałby bowiem znaczenia rodzaj działalności gospodarczej. Gdyby podmiot na przykład nie tylko dostarczał energię lub usuwał odpady, ale także sprzedawał określone towary, jak urządzenia grzewcze lub pojemniki na odpady, nawet te transakcje byłyby klasyfikowane, mimo że chodzi o towary, które każdy konsument może uzyskać również z innych źródeł zaopatrzenia. Wykładnia nawiązująca wyłącznie do statusu osób trzecich będących konsumentami doprowadziłaby do powstania sytuacji, w której brane byłyby pod uwagę wszelkie świadczenia na rzecz konsumentów tylko z tego względu, że mają oni miejsce zamieszkania na terenie gminy” 50 .

    Należałoby w związku z tym uznać, że istotnym aspektem jest nie tylko to, dla jakiego kręgu odbiorców dana spółka świadczy usługi, lecz również to, jakiego rodzaju są to usługi. Sytuacja komplikuje się w przypadku prowadzenia wielu działalności – co nie jest wykluczone, jako że spółka ta nie musi być powołana tylko i wyłącznie w celu realizacji jednej usługi świadczonej w ogólnym interesie gospodarczym na rzecz swoich udziałowców. Potwierdza to opinia rzecznika Juliane Kokott oraz orzeczenie w sprawie Parking Brixen, które zdają się wskazywać, że rozszerzenie działalności spółki nie wystarcza samo w sobie za uznanie, że spółka ta nie wykonuje większej części działalności na rzecz zamawiającego/zamawiających 51 .

    Dotychczas nie udało się jednak wskazać jednoznacznych kryteriów dotyczących zdefiniowania pojęcia „większej części działalności” – ani w akcie prawnym, ani poprzez wykładnię ETS, co należy uznać za sytuację niesprzyjającą przejrzystości i pewności prawnej.

    Wydaje się, że można by np. uwzględniać wartość obrotów i/lub przychodów osiąganych z działalności świadczonej na rzecz zamawiającego/zamawiających sprawujących kontrolę nad daną spółką. Jednakże sam fakt uzyskiwania większości obrotów i/lub przychodów z danej działalności nie wydaje się wystarczający i powinien być to jedynie jeden z czynników, które należałoby brać pod uwagę. Dodatkowo, co zaznaczyłem wyżej, istotne jest precyzyjne określenie działalności oraz kręgu odbiorców, które bierze się pod uwagę przy obliczaniu tychże obrotów i/lub przychodów.

    Kolejny problem to ustalenie okresu, który trzeba wziąć pod uwagę rozstrzygając te kwestie. Najwłaściwsze wydaje się tutaj wprowadzenie konkretnego okresu, który mógłby obejmować np. ostatnie 3 lata działalności – przywołując „niechciany” art. 23 dyrektywy nr 2004/17/WE. Odnosiłoby się to oczywiście jedynie do spółek, które już funkcjonują, a nie do tych nowo powoływanych.

    6. Podsumowanie
    Przedstawione powyżej rozważania z pewnością nie wyczerpują wszystkich wątpliwości związanych z powierzaniem podmiotom wewnętrznym realizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Stanowią jednak użyteczny punkt wyjścia do dalszych prac, które są konieczne do uporządkowania polskiego systemu organizacji gospodarki komunalnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że rozwój prawa wspólnotowego oraz powiązane z nim w tym zakresie przywołane rozwiązania dotyczące pomocy państwa nie przystają do polskiego stanu prawnego.

    Należy przypomnieć, co stwierdził ETS i co potwierdzają przepisy u.s.g. oraz orzecznictwo sądów polskich, że władza publiczna, jaką jest zamawiający, ma możliwość wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych. W takim przypadku nie powstaje kwestia umowy o charakterze odpłatnym zawieranej z jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Nie stosuje się zatem uregulowań wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych 52 .

    Jednakże Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie wskazuje, że „nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę, analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy” 53 .

    W takim właśnie przypadku znajdziemy się w sytuacji, gdy trzeba będzie zastosować przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych, a w zasadzie o wyłączeniu od obowiązku ich stosowania na podstawie zasad udzielania zamówień in-house. Obecne przepisy krajowe nie uwzględniają wyłączenia przewidzianego dla podmiotu wewnętrznego. Nie przeszkadza to w żadnym razie w stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale w innej sytuacji. Potwierdza to NSA, który podkreślił, że „w stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę” 54 .

    Propozycja zawarta w nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest prawdopodobnie jedynym i idealnym rozwiązaniem problemu. Nie wyczerpuje również całości zagadnień związanych z uregulowaniem powierzania realizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Trudno się jednak zgadzać z krytyką, że wprowadzenie instytucji „podmiotu wewnętrznego” oraz możliwości zlecania mu określonych zadań bezpośrednio, tj. z wyłączeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, powoduje większe niż istniejące w obecnym stanie prawnym zagrożenie dla konkurencji na rynku lokalnym.

    Zdecydowanie większe niebezpieczeństwo może spowodować zachowanie status quo i niepodejmowanie dyskusji i działań zmierzających do uregulowania problemu, który z całą pewnością istnieje.

    Wojciech Hartung
    jest doktorantem na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, dyrektorem Departamentu Unii Europejskiej i Współpracy Międzynarodowej w Urzędzie Zamówień Publicznych.


    28 Termin „podmiot wewnętrzny” znany jest doktrynie i judykaturze europejskiej jako in-house, terminy te będą używane zamiennie w dalszej części artykułu.
    29 Wrok ETS z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal, pkt. 49–50.
    30 Wyrok ETS z 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03, pkt 49 in fine.
    31 Wyrok ETS z 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04.
    32 Ibidem, pkt 41.
    33 Opinia L. Geelhoed z 12 stycznia 2006 r. w sprawie 410/04, pkt 19.
    34 Rozpatrywana przez ETS sprawa dotyczyła udzielania koncesji na usługi, jednak również w takich sytuacjach zastosowanie mają analogiczne zasady dotyczące zamówień in-house.
    35 Wyrok ETS z 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-410/04, pkt. 30–31.
    36 Opinia Ch. Stix-Hackl z 12 stycznia 2006 r. w sprawie 340/04 Carbotermo, pkt 26.
    37 Wyrok ETS z 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03, pkt 65.
    38 Ibidem, pkt 67.
    39 Wyrok ETS z 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04.
    40 Ibidem, pkt 36.
    41 Ibidem, pkt 37.
    42 Wyrok ETS z 19 kwietnia 2007 r., pkt 57.
    43 Wyrok ETS w sprawie Parking Brixen, pkt 65.
    44 Zob. m.in. opinie: P. Legera z 15 czerwca 2000 r w sprawie C-94/99; Ch. Stix-Hackl z 23 sierpnia 2004 r. w sprawie C-26/03; J. Kokott z 1 marca 2005 r. w sprawie C-458/03.
    45 Por. art. 13 dyrektywy nr 93/38/EWG oraz art. 23 dyrektywy nr 2004/17/WE.
    46 Wyrok ETS z 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04, pkt. 50–57.
    47 Ibidem, pkt 72.
    48 Por. np. wyroki ETS z 10 kwietnia 2003 r. w sprawach C-20/01 i C-28/01, pkt 58; z 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03, pkt 46.
    49 Wyroki ETS w sprawach: Carbotermo, pkt. 68–72 oraz Tragsa, pkt 62.
    50 Por. opinię w sprawie 340/04, pkt. 113–114.
    51 Por. opinię rzecznika generalnego w sprawie C-458/03, pkt 85 oraz orzeczenie ETS w tej sprawie, pkt. 67–72.
    52 Wyrok ETS z 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle, pkt 48.
    53 Ibidem, pkt 49.
    54 Wyrok NSA z 11 sierpnia 2005 r. (II GSK 105/05).

    Zobacz część I artykułu Zamówienia publiczne a „podmiot wewnętrzny” >>>

    Artykuł pochodzi z czasopisma “Samorząd Terytorialny” >>>