Zamawiający NFZ ogłosił przetarg na połączenie jednego ze swych oddziałów wojewódzkich i delegaturami wysokowydajna siecią rozległą WAN. Określając w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunki udziału w postępowaniu przetargowym postawił wykonawcom m.in. żądanie wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu podobnych zamówień przez złożenie wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lata instalacji o wartości przekraczającej 100 000 zł każda, charakteryzujących się następującymi cechami: więcej niż 5 węzłów instalacji pryz szybkościach transmisji nie mniejszych niż 512 Kbps. Wykaz miał być złożony na piśmie, a w nim podane wartość usługi, przedmiot, data wykonania i wymienieni odbiorcy. Do tego należało dołączyć dokumenty (referencje) potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane należycie. W załączniku do SIWZ określony został wzór tabeli, która należało wypełnić w związku z tym żądaniem.
Wykluczony i odrzucony
Po otwarciu ofert zamawiający zakwestionował złożone przez firmę Exatel referencje, stwierdził bowiem, że nie ma możliwości sprawdzenia, czy dotyczą usług wymienionych przez wykonawcę w wykazie. W stosownym czasie zdecydował o wykluczeniu tej firmy z postępowania, argumentując, że nie dopełniła ona warunków art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych: nie złożyła w określonym terminie wymaganych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie ofertę Exatela uznano za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 uPzp (Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Zamawiający powiadomił jednocześnie drugiego z uczestniczących w postępowaniu wykonawców, Telekomunikacje Polską, że jej oferta została wybrana, a podpisanie umowy wyznaczyła 27 listopada 2006 r.
Exatel już 24 listopada wniósł protest do zamawiającego, zarzucając mu naruszenie art.7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust.4, art. 26 usdt.4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 uPzp. Protestujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Telekomunikacji Polskiej i unieważnienie czynności wykluczenia z przetargu jego oferty. W uzasadnieniu dowodził, że zamawiający nie wskazał w SIWZ żadnych szczegółowych warunków co do referencji, które miały potwierdzać należyte wykonanie zawartych w wykazie usług. Zarzucił też, że zamawiający nie skorzystał z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 4 uPzp, do czego był zobligowany w razie powzięcia wątpliwości co do treści dokumentów. Ponadto sugerował, że oferta Telekomunikacji Polskiej powinna być odrzucona, ponieważ nie zawierała opisu technologii łączy dostępnych, zapisanego wśród wymogów SIWZ.
Zamawiający 1 grudnia odrzucił protest podkreślając w uzasadnieniu, że żądane referencje miały potwierdzić należyte wykonanie usług zamieszczonych w wykazie, a nie jakichkolwiek. Stwierdził również, że nie miał uprawnienia do żądania uzupełnienia dokumentów, ponieważ ich treść nie potwierdzała warunku udziału w postępowaniu. Przed czynnością oddalenia protestu powiadomił drugiego wykonawcę, Telekomunikację Polską, o postępowaniu wywołanym protestem Exatela.
Arbitraż
Exatel nie dał za wygraną: 6 grudnia wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Skorzystał przy tym z pośrednictwa Poczty Polskiej, która też w jego imieniu tego samego dnia wysłała stosowne zawiadomienie do zamawiającego. Zawiadomienie dotarło do adresata dopiero 13 grudnia (dzień wcześniej otrzymał on pisemną wiadomość w tej sprawie z UZP), a jego kopia – zgodnie z wymogiem stawianym w art. 184 ust. 3 Prawa zamówień publicznych – została przez niego doręczona Telekomunikacji Polskiej. Telekomunikacja z kolei, stosownie do zapisu art. 184 ust. 4, w terminie przewidzianym prawem zgłosiła swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego.
W toku postępowania przed zespołem arbitrów TP SA zniosła o odrzucenie odwołania Exatela ze względu na uchybienie art. 184 ust. 2, zarzucając odwołującemu, że nie przekazał kopii odwołania złożonego do Prezesa UZP jednocześnie zamawiającemu, a dotarła ona dopiero po 7 dniach. Zespół arbitrów nie uwzględnił tego wniosku, bowiem odwołujący wykazał, że dotrzymał wymogu jednoczesności wysyłki, składając kopię odwołania w dniu jej skierowani do UZP w placówce pocztowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy, podczas której strony podtrzymały swoje stanowiska, 22 grudnia 2006 r., zespól arbitrów wydał wyrok, w którym uwzględnił odwołanie i unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnił też czynności wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazał zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Exatela.
Skarga Telekomunikacji
Wyrok arbitrów został zaskarżony do Sądu Okręgowego w Warszawie, a skargę wniosła Telekomunikacja Polska, uznając się za stronę postępowania skargowego. TP zastrzegła zarazem, że w wypadku odmiennego stanowiska sądu w tej kwestii, zgłasza swój udział w sprawie w charakterze interwenienta ubocznego. W skardze podano tylko jeden zarzut: naruszenie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 8 w związku z art. 184 ust. 2 zdanie 1 ustawy Pzp przez niezastosowanie tego przepisu oraz błędną interpretację normy art. 184 ust. 2. Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i odrzucenie odwołania Exatela. Zarzut błędnej interpretacji odnosił się do nieprzekazania jednocześnie ze złożeniem odwołania jego kopii zamawiającemu. Zdaniem skarżącego, warunek jednoczesności spełniony jest wówczas, gdy zamawiający otrzyma kopię odwołania najpóźniej w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania.
Pełnomocnik strony skarżącej zarazem zwrócił uwagą na redakcję innego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. W art. 195 ustawodawca ustalił na okoliczność wniesienia skargi na orzeczenie zespołu arbitrów, że skargę te wnosi się za pośrednictwem Prezesa UZP w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia arbitrów, przesyłając jednocześnie odpis przeciwnikowi skargi. Tak więc w przypadku uregulowania ustawodawca posłużył się pojęciem „przekazania kopii”, a w przypadku skargi do sądu „przesłania odpisu”. Zdaniem skarżącego świadczy to o tym, że złożenie kopii odwołania w palcówce Poczty Polskiej spełnia warunek „jednoczesności z wniesieniem odwołania” tylko wtedy, gdy odwołanie to faktycznie dotrze do wiadomości zamawiającego przed terminem przewidzianym na rozstrzygniecie protestu.
Rozprawa sądowa odbyła się 30 stycznia 2007 r. Pełnomocnik skarżącego podtrzymał stanowisko wyrażone w skardze, potwierdził też, że skargę te wnosi jako strona postępowania. Z kolei pełnomocnik strony przeciwnej, oskarżonego Exatela, w piśmie złożonym podczas rozprawy domagał się odrzucenia skargi jako wniesionej przez podmiot nieuprawniony: na podstawie art. 78 par. 1 k.p.c. złożył opozycje przeciwko przystąpieniu do sprawy Telekomunikacji Polskiej jako interwenienta ubocznego i wniósł o oddalenie interwencji ubocznej i oddalenie skargi jako bezzasadnej.
Sprzeciw spółki Exatel
Uzasadniając stanowisko Exatela jego pełnomocnik stwierdził przede wszystkim, że TP nie jest legitymowana do wniesienia skargi od wyroku zespołu arbitrów. Dla potwierdzenia tej opinii powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego, w którym czytamy, że „uprawnienie do wniesienia skargi związane jest z posiadaniem stanu strony w postępowaniu odwoławczym”. Zarazem zakwestionował możliwość wystąpienia TP w charakterze interwenienta ubocznego, skoro już przypisała sobie przymiot występowania jako strona: nie można przecież występować w tym samym postępowaniu w tych dwóch rolach równocześnie. Pełnomocnik oskarżonego zakwestionował też istnienie interesu prawnego skarżącego w tym, by sprawa została rozstrzygnięta na korzyść jednej ze stron sporu. W przypadku zatem nieuwzględnienia podniesionych wcześniej argumentów natury formalnej oskarżony zgłasza opozycję przeciwko wystąpieniu Telekomunikacji Polskiej jako interwenienta.
Exatel podważył też zarzuty zawarte w złożonej skardze. Jego pełnomocnik stwierdził, że nie doszło do uchybienia art. 184 ust. 2 uPzp mówiącego o jednoczesnym z wniesieniem do Prezesa UZP odwołania przekazaniu jego kopii zamawiającemu. Dowodził, że zarówno oryginał odwołania jak jego kopia zostały nadane do adresatów w placówce poczty polskiej w tym samym dniu. Taką formę wysyłki wspomniany przepis dopuszcza. Interpretując dalsze zarzuty skarżącego pełnomocnik Exatela nie zgodził się ze stanowiskiem w kwestii wykładni użytego w art. 184 ust. 2 zwrotu „przekazać” w kontekście uregulowania z art. 195 ust.2.
Co szczególnie istotne – zamawiający przyłączył się do stanowiska spółki Exatel.
Sąd o roli interwenienta
Sąd w pierwszej kolejności rozważył stanowisko w kwestii roli procesowej skarżącego, odnosząc się zarazem do zarzutu spółki Exatel o brak legitymacji skarżącego do złożenia tej skargi. Odwołał się przy tym do art. 179 Pzp, według którego środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, przy czym środki ochrony przysługują też zamawiającemu. Z tym przepisem wiążą się też inne umieszczone w dziale IV, m.in. zawarty w art. 184 Pzp zapis przewidujący obowiązek powiadomienia o wniesieniu odwołania wszystkich uczestników postępowania toczącego się w wyniku niesionego protestu i wezwania ich do udziału w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca może zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego najpóźniej do czasu otwarcia posiedzenia zespołu arbitrów, wskazując swój inter4ese prawny w przystąpieniu oraz stronę, do której przystępuje. Wykonawca ten od tej chwili podlega przepisom przewidzianym dla uczestników postępowania odwoławczego, przy czym czynności wykonawcy, który przystąpił do sprawy, nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.
Z regulacji tej wynika, że rola procesowa przystępującego wykonawcy podobna jest do roli interwenienta ubocznego w kodeksie postępowania cywilnego. Zakres czynności podejmowanych przez przystępującego jest taki sam jak zakres czynności strony, do której przystąpił. Procesowy charakter jego uprawnień nie wyklucza więc jego uprawnienia do wnoszenia środków zaskarżenia, czyli skargi do sądu. W takiej sytuacji postępowanie odwoławcze przed zespołem arbitrów jest pierwsza, a postępowanie przed Sądem Okręgowym – druga instancją. Taka interpretacja wynika z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 13 czerwca 2006 r. w sprawie SK 54/04.
Według tej interpretacji wykonawca, który z chwilą przystąpienia do postępowania odwoławczego wykazał swój interes prawny w zgłoszeniu i udziale, staje się zarazem uczestnikiem tego postępowania, a w przypadku skutecznego wniesienia skargi, także uczesaniem postępowania przed Sądem Okręgowym. To na etapie postępowania odwoławczego możliwe jest kwestionowanie i w konsekwencji ustalenie, czy przyłączający się wykonawca ma interes prawny w zgłoszeniu i w udziale w danym postępowaniu. Z chwilą przystąpienia do udziału i wykazania w tym interesu prawnego, uczestnik postępowania korzysta ze wszystkich uprawnień jakie przysługują stronie. W związku z tym, nawet mimo bierności strony, do której przystąpił, może on podejmować czynności procesowe i np. złożyć samodzielnie skargę na wyrok arbitrów. Dlatego też, zdaniem Sądu Okręgowego – czytamy w wyroku – Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie, której oferta uznana została przez zamawiającego za najkorzystniejsza wobec wykluczenia z przetargu Exatel S.A., skutecznie przyłączając się do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, jest legitymowania do złożenia skargi od wyroku zespołu arbitrów zapadłego w postępowaniu, w którym uczestniczyła. Z uwagi na to opozycję wniesiona przeciwko wystąpieniu Telekomunikacji należało odrzucić.
Skuteczność stempla pocztowego
Na uwagę zasługuje dociekliwość sądu w analizowaniu merytorycznego przedmiotu skargi, czyli kwestii skuteczności zachowania terminów przewidzianych w Pzp przy przekazywaniu dokumentów za pośrednictwem placówki pocztowej.
Zapis art. 184 ust.2 jednoznacznie stanowi, że odwołanie wnosi się do Prezesa UZP w terminie 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu, jednocześnie przekazując jego kopię zamawiającemu. Złożenie dowołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne wniesieniem do Prezesa. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp. Pamiętajmy jednak, że zasadą ogólną odnosząca się do postępowania o zamówienie publiczne jest dotrzymanie wymogu szybkości i celu jakiemu służy powiadomienie zamawiającego o odwołaniu. Ma ono na celu przede wszystkim umożliwienie zamawiającemu terminowego poinformowania o treści dowołani innych zainteresowanych wykonawców, a także jak najszybsze powzięcie wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem, a co za tym idzie – uzyskania możliwości zawarcia umowy z wybranym wykonawcą na realizacje zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu Okręgowego w Warszawie o zachowaniu terminu na przekazanie kopii odwołania zamawiającemu i wywiązaniu się z obowiązku jednoczesności można mówić wtedy, gdy kopia dotrze do zamawiającego w terminie przewidzianym na wniesieniem odwołania.
Z zapisu ustawy wynika jednak, że skuteczność zachowania terminu przez złożenie przesyłki w placówce operatora publicznego zastrzeżona jest wyłącznie dla wniesienia odwołania. Taka możliwość nie została natomiast przewidziana dla powiadomienia zamawiającego – w odniesieniu do zachowania przepisowego terminu. Składający może, oczywiście, wysłać pocztą kopię odwołania do zamawiającego, jednak po to, by spełniony został warunek określony w przepisie, do wiadomości adresata musi ona dotrzeć w czasie przewidzianym w ustawie dla jego wniesienia, czyli przed upływem 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu. Po tym czasie bowiem zamawiający może zyskać przekonanie, że postępowanie wywołane protestem zostało zakończone i nie ma przeszkód do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą.
W omawianej sprawie 5 dni od daty doręczenia rozstrzygnięcia protestu spółce Exatel minęło 6 grudnia 2006 r, a termin do rozstrzygnięcia protestu, zgodnie z unormowaniem art. 183 ust 2 Pzp, minął 4 grudnia. Tymczasem kopia odwołania nadana przez spółkę Exatel dotarła do zamawiającego 13 grudnia 2006 r, przy czym o samym odwołaniu zamawiający dowiedział się dzień wcześniej od UZP. Sąd stwierdza zatem, że wymóg przewidziany w art. 184 ust 2 nie został dotrzymany przez odwołującego się wykonawcę, co skutkuje przewidzianym a w art. 187 ust. 4 pkt 9 Pzp odrzuceniem odwołania. Dodajmy, że zapisy ostatniej nowelizacji Pzp, z 13 kwietnia 2007 r., także skłaniają do takiej interpretacji art. 184, jaką zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie. Znowelizowane przepisy wchodzą w życie 11 czerwca 2007 r., a w części związanej ze środkami ochrony prawnej, w tym wspomnianego art. 184 ust. 2-6 – dopiero 12 października 2007 r., wraz z przepisami o Krajowej Izbie Odwoławczej.
W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał skargę Telekomunikacji Polskiej za uzasadnioną i na podstawie art. 198 ust. 3 (o rozpoznawaniu skargi do sądu) Pzp uchylił pkt 1 zaskarżonego wyroku oraz odrzucił odwołanie spółki Exatel.
Oprac. Maria Olszewska